Тема 9. Kваліфікація злочинів проти громадського порядку та моральності
1. Загальні питання кваліфікації злочинів проти громадського порядку та моральності.
2. Кваліфікація злочинів проти громадського порядку (статті 294–296 КК).
3. Кваліфікація злочинів проти моральності (статті 297–304 КК).
1. Загальні питання кваліфікації злочинів проти громадського порядку та моральності.
Боротьба із злочинністю і, зокрема, зі злочинами проти громадського порядку та моральності розглядається сьогодні як один з пріоритетних напрямів внутрішньої політики України, спрямованої на захист прав, свобод і законних інтересів людини.
Як відомо, КК 2001 р. встановив відповідальність за злочини проти громадського порядку та моральності в окремому ХII розділі Особливої частини. Позитивним моментом стало і прийняття Верховною Радою України низки таких нормативних актів: Закону України «Про охорону культурної спадщини» від 8 червня 2000 р., Закону України вiд 10 липня 2003 р. «Про поховання та похоронну справу», Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20 листопада 2003 р., Закону України «Про охорону археологічної спадщини» від 18 березня 2004 р. та ін., які в основному регламентують суспільні відносини, що виникають у цій сфері.
Пленум Верховного Суду України також у своїх постано-вах роз’яснив спірні питання застосування кримінально-правових норм про відповідальність за злочини проти громадського порядку та моральності. Зокрема, слід назвати ППВСУ «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» від 16 квітня 2004 р. № 5, «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» від 27 лютого 2004 р. № 2, «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. № 10.
Вивчення судово-слідчої практики з даної категорії справ та аналіз спеціальної і загальної юридичної літератури свідчать про те, що у працівників органів внутрішніх справ виникають суттєві складнощі при кваліфікації різних злочинів проти громадського порядку та моральності, пов’язані з недосконалістю чинного кримінального законодавства, різними тлумаченнями кримінально-правових понять.
Суспільна небезпека діянь, що передбачені розділом ХІІ Особливої частини КК, полягає в тому, що вони заподіюють або ставлять під загрозу заподіяння істотної шкоди громадському порядку і моральним основам життя суспільства. Сукупність цих відносин і є родовим та одночасно основними безпосередніми об’єктами зазначених злочинів.
Слід згадати, що згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20 листопада 2003 р., суспільна моральність – це система етичних норм, правил поведінки, що склалися в суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей, уявлень про добро, честь, гідність, громадський обов’язок, совість, справедливість.
Суспільна моральність як суспільні відносини, які регламентовані соціальними нормами (принципами, поглядами, уявленнями) та виникають як безпосереднє відображення умов суспільного життя у свідомості людей у вигляді певних суспільно значущих категорій (добра, зла та ін.) і формують поведінку людей у суспільстві.
Уперше в сучасному вітчизняному законодавстві визначення поняття «громадський порядок» як категорії права було дано у ст. 1 ЗУ від 8 липня 2011 р. № 3673-VI «Про особливості забезпечення громадського порядку та громадської безпеки у зв’язку з підготовкою та проведенням футбольних матчів» (набрав чинності 1 січня 2012 р.) – «сукупність суспільних відносин, що забезпечують нормальні умови життєдіяльності людини, діяльності підприємств, установ і організацій під час підготовки та проведення футбольних матчів шляхом встановлення, дотримання і реалізації правових та етичних норм». Однак ця законодавча дефініція має певні межі, оскільки включає часову характеристику (під час підготовки та проведення футбольних матчів). На підставі вивчення теоретичних думок щодо вказаної дефініції, можна запропонувати таке поняття громадського порядку – це суспільні відносини, які засновані на загальноприйнятих правилах поведінки, моральних принципах, найбільш важливі з яких урегульовані нормами права і покликані забезпечити нормальне функціонування різних установ та підприємств, недоторканість власності, життя та здоров’я, честь та гідність людей, а також нормальні умови їх праці, побуту і відпочинку.
Обов’язковими та факультативними додатковими безпосередніми об’єктами в залежності від форм вчинення злочину та кваліфікуючих ознак, можуть виступати життя та здоров’я особи, відносини власності, авторитет органів державної влади, громадська безпека та ін.
В окремих злочинах, здебільшого в злочинах проти моральності, виділяється предмет злочину та потерпілий від злочину. До предметів слід віднести пам’ятки – об’єкти культурної спадщини – ст. 298 КК, хребетні тварини – ст. 299 КК, твори, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію – ст. 300 КК тощо.
До потерпілих від злочину слід віднести представника влади (ч.1 ст. 294 КК) , представники влади або представники громадськості, який виконує обов'язки з охорони громадського порядку, чи інший громадянин (ч.3 ст. 296 КК), неповнолітні (ч.3 ст. 300, ч.4 ст. 301 КК, ч. 3 ст. 303 КК, ч.1 ст. 304 КК), малолітні (ч.4 ст. 303 КК, ч.2 ст. 304 КК).
З об’єктивної сторони більшість злочинів проти громадського порядку та моральності вчинюються шляхом активних дій (хуліганство – ст. 296 КК, групове порушення громадського порядку – ст. 293 КК, масові заворушення – ст. 294 КК, заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку – ст. 295 КК тощо). Окремі злочини, наприклад, знищення, пошкодження або приховування документів чи унікальних документів Національного архівного фонду – ст. 298–1 КК, може вчинюватися як шляхом дії так і шляхом бездіяльності. Більшість злочинів проти громадського порядку та моральності – злочини з формальними складами, тобто сформульовані таким чином, що вважаються закінченими з моменту вчинення діяння. До них, зокрема, відносяться: хуліганство – ст. 296 КК, жорстоке поводження з тваринами – ст. 299 КК, ввезення, виготовлення або розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію – ст. 300 КК та інші.
Момент закінчення одного злочину, який передбачений статтею цього розділу пов’язаний з настанням саме суспільно небезпечних наслідків (матеріальний склад злочину). Це незаконне проведення пошукових робіт на об'єкті археологічної спадщини, знищення, руйнування або пошкодження об'єктів культурної спадщини – ст. 298 КК.
Ряд злочинів законодавцем сформульовані як формально–матеріальні склади злочинів. До них відносяться масові заворушення – ст. 294 КК, наруга над могилою – ст. 297 КК та інші.
Суб’єктом злочинів проти громадського порядку та моральності можуть бути, як правило, фізичні осудні особи, які досягли на момент вчинення злочину 16 років. За хуліганство (ст. 296 КК) відповідальність настає з 14 років. Деякі із розглядуваних злочинів можуть вчинюватися спеціальними суб’єктами злочину: службова особа – суб’єкт за ч. 5 ст. 298 КК , організатор масових заворушень чи групових порушень громадського порядку – суб’єкт за статті 293, 294 КК тощо.
Суб’єктом окремих злочинів є особа, яка на момент вчинення злочину досягла 18–річного віку (ч.ч. 2, 3 ст. 300, ч.ч. 2, 4 ст. 301, ч.3 ст. 302 КК, ч.3 ст. 303, ст. 304 КК).
Суб’єктивна сторона злочинів проти громадського порядку та моральності характеризується умисною формою вини. У більшості випадків умисел прямий. Необхідною ознакою окремих складів злочинів проти громадського порядку та моральності є мотив та мета. Так в ст. 295 КК виділені дві мети, в залежності від форми вчинення злочину: 1) вчинення погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницьке виселення громадян, що загрожує громадському порядку; 2) розповсюдження матеріалів в яких міститься інформація про заклик до дій.
Хуліганство має обов’язковий мотив – хуліганський (явна неповага до суспільства). Вчиненням злочину з хуліганських мотивів є умисне вчинене на ґрунті явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само вчинення злочину без будь–якої причини чи з використанням малозначного приводу. Хуліганський мотив може також бути визначений як альтернативна обов’язкова ознака злочину за ст. 299 КК.
Чинне кримінальне законодавство України передбачає наступні кваліфікуючі ознаки, за наявності яких злочини проти громадського порядку та моральності визнаються вчиненим за обтяжуючих обставин. Зазначені ознаки можна поділити на дві групи: 1) загальні, притаманні кільком й більше вказаним злочинам; 2) особливі, властиві тільки окремим злочинам.
Загальними кваліфікуючими ознаками злочинів проти громадського порядку та моральності є: 1) повторність (ч.2 ст. 297, ч.3 ст. 300, ч.ч. 3, 5 ст. 301, ч.2 ст. 303 КК); 2) особою, яка була раніше судимою з цей злочин (рецидив) (ч.3 ст. 296, ч.2 ст. 302 КК); 3) вчинення злочину групою осіб (ч.2 ст. 296 КК); 4) вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб (ч.2 ст. 297, ч.3 ст. 300, ч.ч. 3, 5 ст. 301, ч.2 ст. 303 КК); 5) організованою групою (ч.2 ст. 302, ч.3 ст. 303 КК); 6) службовою особою з використанням службового становища (ч.5 ст. 298, ч.3 ст. 2981, ч.2 ст. 303 КК); 7) дії вчинені щодо малолітнього (ч.4 ст. 303, ч.2 ст. 304 КК); 8) корисливий мотив (ч.2 ст. 297 КК) або мета наживи (ч.2 ст. 302 КК); 9) настання загибелі людей або інших тяжких наслідків (ч.2 ст. 294, ч.3 ст. 297, ч.4 ст. 303 КК).
Особливими чи спеціальними кваліфікуючими ознаками злочинів проти громадського порядку та моральності є: 1) дії пов’язані з опором представникові влади або представникові громадськості, який виконує обов’язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії (ч.3 ст. 296 КК); 2) дії вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч.4 ст. 296 КК); 3) хуліганський мотив (ч.2 ст. 297 КК); 4) дії вчинені щодо братської могили чи могили Невідомого солдата (ч.2 ст. 297 КК); 5) дії поєднані із застосуванням насильства чи погрозою його застосування (ч.2 ст. 297 КК); 6) дії вчинені в присутності малолітнього (ч.2 ст. 299 КК); 7) дії вчинені із залученням неповнолітнього (ч.3 ст. 302 КК); 8) вчинення дій щодо кіно– та відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію (ч.2 ст. 300 КК); 9) вчинення дій, що полягають у збуті неповнолітнім чи розповсюдженні серед них творів, які пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію (ч.2 ст. 300 КК); 10) примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію (ч.3 ст. 300 КК); 11) вчинення дій щодо кіно– та відеопродукції та комп’ютерних програм порнографічного характеру (ч.2 ст. 301 КК); 12) отримання доходу у великому розмірі (ч.ч. 3, 5 ст. 301 КК); 13) збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру (ч. 3 ст. 301 КК); 14) дії вчинені щодо неповнолітнього (ч.3 ст. 303 КК); 15) вчинення злочину батьком, матір’ю, вітчимом, мачухою, опікуном чи піклувальником, або особою, на яку покладено обов’язки щодо виховання потерпілого чи піклування про нього (ч.2 ст. 304 КК); 16) вчинення злочину особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності (ч.2 ст. 303 КК).
Далі можна сформулювати поняття злочинів проти громадського порядку та моральності – це протиправні умисні суспільно небезпечні діяння, що заподіюють або ставлять під загрозу заподіяння істотної шкоди громадському порядку і моральним основам життя суспільства.
Виходячи з безпосередніх (родових) об’єктів ці злочини можуть бути поділені на два види:
1) злочини проти громадського порядку (ст. 293, ст. 294, ст. 295, ст. 296 КК);
2) злочини проти моральності, які поділяються на три підвиди: “1) злочини, що посягають на основні моральні принципи і цінності у сфері духовного і культурного життя суспільства (статті 297, 298, 2981, 299 і 300 КК); 2) злочини, що посягають на відносини в сфері сексуальних стосунків (статті 301, 302 і 303 КК); 3) злочини, що посягають на суспільні відносини, які забезпечують принцип вільного розвитку особистості та умови нормального розвитку і виховання неповнолітніх (ч. 2 ст. 299, частини 2 і 3 ст. 300, частини 2 і 4 ст. 301, ч. 3 ст. 302, частини 3 та ч.4 ст. 303, ст. 304 КК)”. Подібну класифікацію злочинів проти моральності пропонують у своїх дисертаційних дослідженнях А.В. Ландіна на тему “Кримінально–правова охорона моральності в Україні” та Л. С. Кучанська на тему “Поняття та система злочинів проти моральності у кримінальному праві України”.
2. Кваліфікація злочинів проти громадського порядку (статті 294–296 КК).
Кваліфікація групового порушення громадського порядку за ст. 293 КК.
Кваліфікація групового порушення громадського порядку (ст. 293 КК). При кваліфікації групового порушення громадського порядку важливе практичне значення має встановлення окремих форм об’єктивної сторони складу:
1) організації групових дій. Під організацією таких групових дій розуміється підбурювання та підшукування учасників групо-вих дій, давання їм вказівок, розпоряджень, розроблення планів дій, розподіл обов’язків між учасниками тощо. Внаслідок дій організатора виникає та розпочинається групове порушення громадського порядку або ж організатор безпосередньо здійснює керівництво діями групи;
2) активної участі у таких діях. Активна участь у таких діях полягає у виконанні вказівок організатора учасниками групо-вих дій, в особистому виконанні таких дій організатором, зокрема з метою, через власний приклад, повести за собою інших учасників групових дій тощо.
Причиновий зв’язок між поведінкою організаторів групового порушення громадського порядку і наслідками (грубе порушення громадського порядку; суттєве порушення роботи транспорту, підприємства, установи чи організації), вказаними в диспозиції ст. 293 КК, характеризується наявністю проміжної ланки – поведінки групи, учасники якої безпосередньо і спричиняють відповідну шкоду. Тому для констатації причинового зв’язку в аналізованому складі злочину слід встановити наявність обох його ланок, довести що: 1) дії винного спричинили відповідну поведінку групи; 2) передбачені ст. 293 КК наслідки зумовлені саме груповими діями.
Грубе порушення громадського порядку передбачає недотримання встановлених правил поведінки у громадських місцях. Оцінювати порушення як грубе слід з урахуванням кількості його учасників, території, на якій мало місце порушення, важливості нормальної діяльності відповідних об’єктів, кількості потерпілих, часу порушення тощо.
Суттєве порушення роботи транспорту, підприємства, установи чи організації полягає у припиненні їх нормальної роботи на певний час. Це – порушення графіка руху транспорту (як громадського, так і іншого), закриття магазинів, закладів громадського харчування, зрив роботи державних установ, зупинення виробництва. Суттєвість порушення визначається з урахуванням його тривалості, кількості осіб, впливу на роботу, навчання, відпочинок або перевезення людей, розміру завданої матеріальної шкоди тощо.
Для кваліфікації слід правильно встановлювати момент закінчення злочину. Даний злочин у формі організації групових дій буде вважатися закінченим, коли дії з організації групових дій при-звели до вказаних у диспозиції ст. 293 КК наслідків (окремі з них за своїм змістом є діями): грубого порушення громадського порядку та суттєвого порушення роботи транспорту, підприємства, установи чи організації. Злочин у формі активної участі у групових діях буде вважатися закінченим з моменту вчинення дій. Тобто, склад злочину, передбачений ст. 293 КК, за конструкцією має матеріально-формальний склад.
При кваліфікації слід також правильно відмежовувати групове порушення громадського порядку від інших злочинів та адміністративних правопорушень.
Злісна непокора групи осіб законним вимогам представника влади (згідно зі ст. 185 КУпАП, злісною непокорою є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторюваних законних вимог чи розпоряджень працівника поліції при виконанні ним службових обов’язків, члена громадських формувань з охорони громадського порядку чи військовослужбовця у зв’язку з їх участю в охороні громадського порядку або відмова, виражена в зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до осіб, які охороняють громадський порядок) кваліфікується лише за ст. 293 КК.
На відміну від масових заворушень дії, передбачені ст. 293 КК, можуть виходити не із натовпу, а від окремої групи людей і не супроводжуватись погромами, руйнуваннями, підпалами та іншими подібними діями. Масові заворушення передбачають наявність натовпу, який керується різними мотивами. Його учасники безпосередньо вчиняють погроми, руйнування, підпали та інші подібні дії або вчиняють збройний опір представникам владі і цим можуть дезорганізувати і навіть паралізувати на якийсь час діяльність органів влади і управління, створюючи загрозу для громадської безпеки. При груповому ж хуліганстві ці ознаки відсутні. Винні, діючи із хуліганських спонукань, намагаються лише грубо порушити громадський порядок.
Кваліфікація масових заворушень (ст. 294 КК).
Масові заворушення пов’язані, насамперед, з діями юрби (множини осіб), що є першою характерною рисою цього злочину і яка стосовно аналізованого складу в спеціальній літературі практично не розглядається. (На думку О. Соловйова, кількість людей при масових заворушеннях має бути такою, щоб у будь-який момент перекрити рух транспорту, пішохідний рух, зірвати проведення масового заходу, порушити роботу різних установ і орга-нізацій, тобто контролювати становище на визначеній значній території ).
Теорія кримінального права не пов’язує поняття «натовп» з будь-якими кількісними характеристиками. Та й, мабуть, неможливо чітко визначити кількісні характеристики натовпу і, відповідно, складу злочину масових заворушень. Звичайно, залежно від того, наскільки великим є натовп, може бути заподіяна більша або менша шкода різним об’єктам кримінально-правової охорони. Тому більш прийнятною є позиція, висловлена у кримінально-правовій літературі щодо інших властивостей натовпу. По-перше – це відносне об’єднання будь-якою спільною ідеєю, що додає натовпу визначену спрямованість, можливість швидко реагувати на нові заклики і досить легко змінювати свій інтерес. По-друге, у цілому стихійний характер зібрання людей, що не виключає наявності організаційних моментів, але вони, як правило, стосуються не всього натовпу, а її «кістяка», котрий може бути нечисленним. По-третє, складна керованість великоою масою людей, що може призвести до втрати контролю з боку її керівників над поведінкою натовпу і, відповідно,– до стихійного розвитку подій. Названі обставини в сукупності зумовлюють криміналізацію масових заворушень і визначають їх підвищену суспільну не-безпеку.
При цьому на кваліфікацію не впливає наявність чи відсутності попередньої змови й заздалегідь розробленого плану злочинних дій. Суспільна небезпечність масових заворушень полягає у створенні небезпеки для життя і здоров’я громадян погромами, загрожує підпалами, знищенням майна, захопленням будівель або споруд, насильницьким виселенням громадян, опором представникам влади із застосуванням зброї або інших предметів, які використовувалися як зброя. Перебування у натовпі без участі у вчиненні вказаних вище суспільно небезпечних дій не утворює складу злочину.
Предметом злочину, передбаченого ст. 294 КК, можуть бути будівлі та споруди, в яких безпосередньо працюють люди; приміщення (наприклад, приміщення пошти), де людей може не бути, але від нормальної роботи апаратури, що в них міститься, залежить нормальна робота установи. Предметом злочину можуть бути і незакінчені будівництвом будівлі або споруди, якщо в них є певне обладнання, що забезпечує нормальну роботу установи або організації, а також завершені будівництвом споруди, куди мали в’їжджати для роботи працівники.
За змістом закону кримінальна відповідальність за захоплен-ня будівель або споруд настає незалежно від того, повністю їх захоплено чи тільки частково. Не має значення і час, протягом якого будівля або споруда утримувалися винною особою або винними.
Потерпілим від злочину, передбаченого ст. 294 КК, можуть бути представники влади. Згідно з п. 10 ППВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5, до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов’язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.
Об’єктивна сторона злочину полягає в двох формах: 1) організація масових заворушень, які призвели до насильства над особою, погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель або споруд, насильницького виселення громадян, опору представникам влади із застосуванням зброї або інших предметів, які використовувалися як зброя; 2) активна участь у таких діях.
Масові заворушення – це завжди дії натовпу, який діє стихійно, хоча може бути й керованим цілком чи в окремих своїх частинах. Така юрба веде себе агресивно, її учасники вчиняють дії, які визнаються злочинами і при їх виконанні однією особою.
Тобто масові заворушення мають такі ознаки: 1) участь у них значної кількості людей; 2) дії юрби скеровані не проти окремого потерпілого (підприємства, організації, особи), а мають спрямованість проти існуючого правопорядку, що виражається в протистоянні законним органам державної влади, і зовнішнім проявом цього є насильство над людьми, погроми, підпали, знищення майна та інші дії, зазначені в диспозиції ст. 294 КК; 3) кількість учасників заворушення не обмежена, до них можуть приєднуватися інші учасники, а окремі – відходити.
Організація масових заворушень – це дії, спрямовані на підшукування і підготовку осіб для участі в масових заворушеннях, а також керівництво натовпом, підбурювання до вчинення дій, якими є масові заворушення, провокаційні дії, вчинені з метою викликати відповідну поведінку великих груп людей, тобто спрямовані на збудження у людей негативного ставлення до законної влади та існуючого в державі правопорядку та на підбурювання натовпу для вчинення насильства над правослухняними громадянами, погромів, підпалів, знищення майна, озброєного опору представникам влади, захоплення будівель або споруд, насильницького виселення громадян.
Способи організації масових заворушень можуть бути різноманітними (виступ на мітингах, оголошення різноманітних звернень, розроблення планів щодо збурювання натовпу, розподіл ролей серед окремих учасників масових заворушень тощо).
Момент закінчення цього злочину не завжди чітко визначається у кримінально-правовій літературі. Так В. О. Навроцький вважає, що злочин (ст. 294 КК) є закінченим з моменту початку масових заворушень – вчинення конкретних актів насильства, погромів тощо. На думку П. С. Матишевського, злочин є закінченим тоді, коли дії з організації масових заворушень призвели до вказаних у диспозиції статті діянь або до спроби їх вчинення.
Злочин у формі організації масових заворушень буде вважатися закінченим, коли дії з організації масових заворушень призвели до вказаних у диспозиції ч. 1 ст. 294 КК наслідків (окремі з них за своїм змістом є діями): насильство над особою, погроми, підпали, знищення майна, захоплення будівель або споруд, насильницьке виселення громадян, опір представникам влади із застосуванням зброї або інших предметів, які використовувалися як зброя. При цьому закінчення складу злочину визначається залежно від форми вчинення злочину.
Активна участь у масових заворушеннях може вважатися закінченим складом злочину, коли настали наслідки (насильство над особою, погроми, підпали, знищення майна) або вчинені дії (захоплення будівель або споруд, насильницьке виселення громадян, опір представникам влади із застосуванням зброї або інших предметів, які використовувалися як зброя).
Тобто склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 294 КК, за конструкцією можна визначити як матеріально-формальний.
Так, згідно з п. 8 ППВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 р. № 15, під насильством слід розуміти фізичне та психічне насильство. Якщо фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв або ударів, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, у мордуванні, а психічне – у реальній погрозі заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких, дії винної особи потрібно кваліфікувати за ч. 1 ст. 294 КК.
У теорії кримінального права вважається, що групові бійки, які виникають, як правило, на ґрунті особистих образ, не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 294 КК, хоча і вчиняються натовпом та можуть супроводжуватися спричиненням тілесних ушкоджень та вбивствами.
Погроми – це виступи проти якоїсь групи населення, які супроводжуються руйнуванням і пограбуванням майна, насильницьким вигнанням людей, масовими вбивствами.
Підпали і знищення майна – це способи приведення майна у стан повної непридатності для використання або його пошкодження.
Знищення майна – це приведення його у повну непридатність до використання за цільовим призначенням, воно перестає існувати або повністю втрачає свою цінність.
Особливістю знищення майна є не тільки повний вивід його з господарського обігу, але й неможливість відновлення шляхом ремонту або реставрації. Майно втрачає свою цінність – фізично не перестає існувати, але стає непридатним для використання.
Підпал – це знищення або пошкодження майна вогнем, якщо при цьому існувала загроза життю та здоров’ю людей або загроза заподіяння значних матеріальних збитків.
Під захопленням будівель і споруд слід розуміти протиправний насильницький доступ у приміщення і його зайняття повністю чи частково з метою перешкоджання чи виключення можливості їх використання законним власником чи користувачем за функціональним призначенням. Ознаками захоплення є: протиправне і незаконне проникнення в будівлі чи споруди; якщо це робить неможливим використання їх за функціональним призначенням.
Спосіб захоплення – відкритий, таємний чи з використанням обману, з подоланням перешкод або опору чи без нього – значення для кваліфікації злочину не має.
Захоплення будівель чи споруд виражається в проникненні до них і їх захваті, що утруднює або робить неможливим використання їх за призначенням, перешкоджає нормальній роботі підприємств, установ, організацій, які в них розміщені. Захоплення може бути повним чи частковим, але обов’язково повинно тягнути за собою перешкоди у нормальній роботі або неможливість використання за призначенням чи припинення функціонування цих об’єктів. Захоплення вважається таким, що мало місце, з моменту фактичного захоплення всієї будівлі чи споруди або її частини, незалежно від того, протягом якого часу вони утримувалися або експлуатувалися особами, що їх захопили.
Під насильницьким виселенням громадян слід розуміти протиправне і незаконне позбавлення права проживати в наданому чи їх власному приватному житлі.
Опір представникам влади полягає в активній фізичній протидії працівникам правоохоронних органів та іншим представникам влади, що мають право застосовувати примусові заходи до правопорушників. Опір може здійснюватись із застосуванням зброї (як вогнепальної, так і холодної) або інших предметів (палиці, каміння, металевих прутів тощо), що можуть завдати шкоди життю та здоров’ю особи.
Якщо працівникам правоохоронних органів при виконанні ними службових обов’язків чиниться неозброєний опір, такі дії необхідно кваліфікувати за ст. 342 КК. Слід також мати на увазі, що адміністративна відповідальність за названою статтею настає за відсутності застосування фізичної сили з боку винної особи. Злісна непокора групи осіб законним вимогам представника влади (згідно зі ст. 185 КУпАП, злісною непокорою є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника поліції при виконанні ним службових обов’язків, члена громадських формувань з охорони громадського порядку чи військовослужбовця у зв’язку з їх участю в охороні громадського порядку або відмова, виражена в зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до осіб, які охороняють громадський порядок) кваліфікується лише за ст. 293 КК.
Активна участь у масових заворушеннях – це безпосередня участь осіб у насильстві над іншими громадянами, в погромах, підпалах, озброєному опорі представникам влади.
Судова практика відносить до масових заворушень факти насильницького звільнення натовпом осіб, які перебували у місцях позбавлення волі або заарештовані чи затримані за підозрою у вчиненні злочину.
Суб’єктом злочину є осудна особа, що досягла 16-річного віку та є організатором чи активним учасником масових заворушень.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Кваліфікуючими видами масових заворушень є організація масових заворушень або активна участь у них, якщо ці дії призвели до загибелі людей або інших тяжких наслідків.
Під загибеллю людей слід розуміти більш вузьке поняття – смерть двох та більше осіб. Якщо завдається смерть через необережність одній особі при масових заворушеннях, то такі наслідки охоплюються іншими тяжкими наслідками й такі дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 294 КК.
Під поняттям «інших тяжких наслідків» слід розуміти загибель однієї особи, спричинення матеріальної шкоди в особливо великих розмірах фізичним чи юридичним особам, дезорганізація роботи транспорту, підприємств, установ чи організацій, введення надзвичайного стану тощо.
Насильство за ч. 1 ст. 294 КК охоплює умисні тяжкі тілесні ушкодження, середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження, побої та мордування (ч. 1 ст. 121, статті 122, 125, 126 КК).
Умисне знищення або пошкодження чужого майна (ч. 1 ст. 194 КК) під час масових заворушень повністю охоплюється ч. 1 ст. 294 КК.
Заподіяння при масових заворушеннях умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке вчинене способом, що має характер особливого мучення, або вчинене групою осіб, а також з метою залякування потерпілого або інших осіб, чи з мотивів расової, національної або релігійної нетерпимості, або вчинене на замовлення, або таке, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), не охоплюється ч. 1 ст. 294 КК, а тому потребує кваліфікації за сукупністю з ч. 2 ст. 121 КК. Таке саме правило кваліфікації слід застосувати й щодо вбивства, яке вчинене учасником масових заворушень: ч. 1 ст. 115 КК та ч. 1 ст. 294 КК.
Умисне знищення або пошкодження чужого майна під час масових заворушень, вчинене шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів за ч. 1 ст. 294 КК й ч. 2 ст. 194 КК.
Умисне знищення або пошкодження чужого майна під час масових заворушень, яке спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за ч. 2 ст. 294 КК й ч. 2 ст. 194 КК.
Пригадаймо, що вчинення масових заворушень з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості, потребує кваліфікації за сукупністю злочинів: за ст. 295 КК та ст. 161 КК.
Кваліфікація закликів до вчинення дій, що загрожують громадському порядку (ст. 295 КК). При кваліфікації цього злочину має важливе значення встановлення окремих форм об’єктивної сторони складу.
Об’єктивна сторона злочину полягає в двох формах:
1) публічні заклики до вчинення погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницьке виселення громадян, що загрожує громадському порядку;
2) розповсюдження, виготовлення чи зберігання з метою розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, якщо ці дії загрожують громадському порядку або безпеці громадян.
Заклик, про який йдеться в ст. 295 КК,– це активний вплив (усно чи письмово, з використанням магнітофона, радіо, телебачення, інших технічних засобів тощо) на невизначену кількість людей (слухачів, читачів, глядачів) або на членів певної партії, організації чи інше угруповання, пов’язане зі схиленням їх до здійснення погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд. Такий заклик має бути публічним. Це означає, що він повинен бути відкрито звернений до багатьох осіб (не менше двох), що реально сприймають або, на думку розповсюджувача, можуть сприймати ці заклики. Тому заклик до вчинення цього злочину, звернений до окремих конкретних осіб, має розглядатися як підбурювання до злочину (ч. 4 ст. 27 КК і ст. 295 КК або ч. 1 ст. 14 КК і ст. 295 КК – у разі невдалого підбурювання). Заклики можуть бути розраховані на невизначене коло громадян, можуть бути цілеспрямовано звернені до тих або інших прошарків населення, етнічних груп; до членів тих чи інших рухів, партій, інших громадських організацій, але в будь-якому випадку вони мусять бути пов’язані з цілеспрямованим схиленням невизначеного числа осіб до вчинення будь-якої з дій, зазначених у ст. 295 КК.
Розповсюдження матеріалів (звернень, листівок, гасел, листів, магнітофонних касет, комп’ютерних компакт-дисків, дискет тощо) полягає в доведенні їх змісту – закликів до погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницького виселення громадян, що загрожують громадському порядку – до відома невизначеної кількості або певної групи людей. Розповсюдження таких матеріалів може здійснюватися шляхом розсилки поштою, передачі через комп’ютерні мережі, розклеювання їх на стінах будинків, вітринах, підкидання в приміщення державних органів чи установ, підприємств чи організацій тощо.
Для кваліфікації слід правильно встановлювати момент за-кінчення злочину. Сам факт розповсюдження матеріалів з такими закликами є закінченим злочином, незалежно від наслідків вчиненого заклику.
Під виготовленням матеріалів розуміється виготовлення (тобто створення будь-яким способом), листівок, плакатів, гасел із закликами до вчинення злочинних дій.
Спосіб виготовлення таких матеріалів залежить від їх виду та форми існування (документарна чи бездокументарна). Тобто виготовлення з метою розповсюдження таких матеріалів може здійснюватися шляхом внесення певних даних (заклики до вчинення погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд) до інформаційних ресурсів інших осіб, тобто є одночасно втручанням у роботу автоматизованої системи, якою є система реєстру. Такі дії одночасно утворюють і склад злочину, передбачений ст. 361 КК, і мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ст. 295 КК та відповідною частиною ст. 361 КК, оскільки внесення змін в бази даних є спотворенням чи знищенням інформації.
Зберігання зазначених у диспозиції ст. 295 КК предметів – це вчинення будь-яких умисних дій, пов’язаних з фактичним володінням такими матеріалами, незалежно від місця їх зберігання: тримання при собі (в одязі, валізі тощо), поміщення у сховище, будь-яке приміщення чи будь-яке інше вибране і відоме особі місце.
При кваліфікації цього злочину певні особливості має суб’єктивна сторона злочину, яка включає наявність прямого умислу і двох спеціальних цілей, залежно від форми вчинення злочину – 1) вчинення погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницьке виселення громадян, що загрожує громадському порядку; 2) розповсюдження матеріалів, у яких міститься інформація про заклик до дій, передбачених ст. 295 КК. Особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій та бажає їх вчинення, прагнучи досягти при цьому згадані вище цілі. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, спрямованих на досягнення таких цілей. Мотиви вчинення цього злочину на кваліфікацію злочину не впливають, але враховуються при встановленні мети злочинців, а також при призначенні покарання. Такими мотивами можуть бути: незадоволеність існуючим громадським порядком або діями представників влади, кар’єризм, помста, корисливість.
При кваліфікації слід правильно відмежовувати заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку, від інших злочинів.
При вчиненні службовою особою дій, передбачених ст. 295 КК, що є перевищенням влади або службових повноважень (тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень), скоєне слід кваліфікувати лише за ст. 295 КК, а при настанні істотної шкоди вчинене підлягає кваліфікації за ст. 295 КК та ч. 1 ст. 365 КК.
Вчинення організації масових заворушень у формі підбурювання до вчинення дій, які є масовими заворушеннями, без настання вказаних наслідків (ч. 1 ст. 294 КК), слід кваліфікувати за ст. 295 КК.
Проголошення публічних закликів до вчинення дій, що загрожують громадському порядку, якщо при цьому масові заворушення були фактично вчинені, не утворює сукупності злочинів і повністю охоплюється ст. 294 КК. Це пов’язано з тим, що дії, передбачені ст. 295 КК, є фактично замахом на злочин, передбачений ст. 294 КК, і лише при настанні наслідків (погроми, підпали, знищення майна, захоплення будівель або споруд, насильницьке виселення громадян), передбачених ч. 1 ст. 294 КК, скоєне є закінченим злочином «масові заворушення». Лише при публічних закликах до насильства над особами або опору представникам влади із застосуванням зброї (враховуючи відсутність таких дій у ст. 295 КК) скоєне слід кваліфікувати як замах на злочин, передбачений ст. 294 КК.
Кваліфікація хуліганства (ст. 296 КК). При кваліфікації хуліганства має важливе практичне значення встановлення ознак об’єктивної сторони складу злочину.
Об’єктивна сторона полягає у грубому порушенні громадського порядку, тобто у вчиненні активних дій. КК не пов’язує наявність хуліганства з його вчиненням у громадських місцях. Таким чином, громадський порядок може бути порушений і за відсутно-сті сторонніх осіб чи у присутності лише потерпілого (вночі, у безлюдному місці, в квартирі). Однак вчинення хуліганських дій у присутності інших людей, в обстановці проведення публічного заходу (покладення квітів до пам’ятника, концерт тощо) є однією з ознак, яка вказує на грубість порушення громадського порядку.
Кримінальне караним є саме грубе порушення громадського порядку. Грубість порушення громадського порядку визначається з урахуванням місця вчинення хуліганських дій, їх тривалості, кількості і характеристики потерпілих, ступеня порушення їхніх прав та законних інтересів тощо. Таким чином, грубе порушення громадського порядку має місце тоді, коли йому заподіюється істотна шкода, коли хуліганство пов’язане з посяганням на інші суспільні відносини, задля збереження яких підтримується громадський порядок, коли це зачіпає важливі інтереси чи інтереси багатьох осіб, коли відновлення порядку вимагає значних, тривалих зусиль.
За змістом ч. 1 ст. 296 КК, під грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства слід визнавати таке порушення, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.
Ці поняття вироблені судово-слідчою практикою. Так, зокрема, вчиненим з особливою зухвалістю може бути визнане злочинне порушення громадського порядку: 1) що виявляє явну неповагу до суспільства і супроводжується, наприклад, насильством із заподіянням тілесних ушкоджень або знущанням над особою, нанесенням їй побоїв, або мордуванням, катуванням особи; 2) діє тривалий час і вперто не припиняється; 3) пов’язане зі знищенням чи пошкодженням чужого майна, зривом масового заходу (концерту, зборів, виборів, випускного вечора тощо), порушенням нічного відпочинку людей, тимчасовим припиненням нормальної діяльності підприємства, установи, організації чи громадського транспорту тощо (п. 5 ППВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. № 10).
Так, Ж. 10 листопада 2003 р. о 23 год. 30 хв., знаходячись у торговому залі магазину в м. Ковелі, перебуваючи в стані алкоголь-ного сп’яніння, безпричинно, з хуліганських мотивів, у присутності громадян, почав шарпати за одяг гр. О., в ході чого вдарив його кулаком в голову, спричинивши останньому фізичний біль, чим грубо порушив громадський порядок. Продовжуючи свої хуліганські дії, він витягнув О. з приміщення магазину на тротуар, де безпричинно, з хуліганських мотивів, наніс йому два удари кулаком у голову, спричинивши О. фізичний біль. Внаслідок нанесення ударів О. впав на землю, а Ж., продовжуючи свої хуліганські дії, наніс потерпілому ще кілька ударів ногою в живіт, чим спричинив О. знову фізичний біль. Своїми умисними діями Ж. вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, а саме скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 296 КК України.
Вчиненими з винятковим цинізмом можуть бути визнані хуліганські дії, що супроводжуються демонстративною неповагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності (непристойні рухи тіла, публічне оголення і демонстрування статевих органів, публічне вчинення добровільного статевого акту тощо), знущанням над хворими, старими, особами, які перебувають у безпорадному стані (п. 5 ППВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. № 10).
Судово-слідча практика виробила певні критерії відмежування хуліганства від інших злочинів. При цьому потрібно враховувати спрямованість умислу винного, мотиви злочину, цілі та обставини вчинених ним дій.
Дії, що супроводжувались погрозами вбивством, нанесенням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені в сім’ї, квартирі, щодо родичів, знайомих і викликані особистими неприязними відносинами, неправильними діями потерпілих та інше, повинні кваліфікуватись за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров’я особи. Такі дії можуть кваліфікуватись як хуліганство лише в тих випадках, коли вони одночасно були поєднані з грубим порушенням громадського порядку і виражали явну неповагу до суспільства (п. 4 ППВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. № 10).
При кваліфікації цього злочину певні особливості має суб’єктивна сторона злочину, яка характеризується наявністю прямого умислу, а також обов’язкової ознаки хуліганства – мотиву явної неповаги до суспільства, тобто очевидна, демонстративна зневага винного до встановлених у суспільстві правил поведінки.
Неповага до суспільства – це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися шляхом приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Ця неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.
Звідси,– хуліганський мотив – це усвідомлене прагнення, що породжує у винного прямий намір на вчинення хуліганства, сприяє його подальшому формуванню та розвитку і, як результат цього процесу,– спонукає до активних, навмисних дій, які характеризуються явною неповагою до суспільства та грубим порушенням громадського порядку. Хуліганський мотив – це не тільки прагнення, бажання суб’єкта негайно скоїти хуліганські дії, а й процес, в результаті якого у винного виникає намір на їх вчинення.
Саме мотив є відмінною рисою хуліганства. Крім того, останнє відрізняється від інших злочинів тим, що: 1) вчиняється за явно несуттєвим приводом; 2) безпосередня причина злочинного конфлікту при хуліганстві у більшості випадків є внутрішньою, тобто в самому діючому суб’єкті і не викликана необхідністю ззовні (конкретною ситуацією); 3) дії хулігана не завжди логічно обґрунтовані і зумовлені певними обставинами; 4) спрямованість і предмет посягання хуліганських дій часто не визначені.
При кваліфікації хуліганства виникають певні ускладнення щодо тлумачення та застосування окремих кваліфікуючих обставин злочину, передбаченого ст. 296 КК.
Так, частина 2 ст. 296 КК передбачає таку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, як вчинення злочину групою осіб. Злочин визнається скоєним групою осіб, якщо в ньому брали участь декілька (два чи більше) виконавців без попередньої змови між собою чи за попередньою змовою групою осіб незалежно від виконаної ролі.
Приклад: Г. та Ч. 6 листопада 2002 р. о 19.00 год. в м. Мукачевому, перебуваючи у кафе «Дукат», грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, будучи обидва в стані алкогольного сп’яніння в присутності відвідувачів кафе вчинили сварку з потерпілим Ч., внаслідок чого йому було заподіяно легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров’я. Їх дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України.
Іншими кваліфікуючими обставинами хуліганства, передбаченими ч. 3 ст. 296 КК, є: вчинення хуліганства особою, раніше судимою за хуліганство, чи пов’язані з опором представникові влади або представникові громадськості, які виконували обов’язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.
Повторність скоєння хуліганства за відсутності судимості особи за цей злочин не є підставою для кваліфікації вчиненого за ч. 3 ст. 296 КК. Проте кожний епізод хуліганства має бути окремо описаний в процесуальних документах.
Опір, вчинений щодо особи, яка клала край хуліганським діям, охоплюється складом хуліганства. Під опором слід розуміти активну протидію особи, котра вчиняє хуліганство (відштовхування, завдання побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень тощо), з метою позбавити зазначених осіб можливості виконати службовий чи громадський обов’язок з охорони громадського порядку (п. 8 ППВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. № 10). Опір може здійснюватись із застосуванням зброї (як вогнепальної, так і холодної) або інших предметів (палиці, каміння, металевих прутів тощо), що можуть завдати шкоди життю та здоров’ю особи. Додаткова кваліфікація дій винного у вчиненні хуліганства з цією кваліфікуючою ознакою ще й за ч. 1 ст. 342 КК непотрібна.
У зв’язку з цим видається сумнівним таке рішення суду:
Так, Б. 4 квітня 2003 р., знаходячись в приміщенні майстерні по ремонту та пошиттю одягу, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, брутально лаявся на адресу власниці майстерні П. та в присутності інших громадян. При цьому спричинив потерпілій П. легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров’я. Продовжуючи хуліганські дії, він вчинив опір дільничному інспектору Б., який зайшов до майстерні та намагався затримати правопорушника. Суд засудив Б. за ч. 3 ст. 296 КК та ч. 2 ст. 342 КК України, інкримінуючи винному вчинення хуліганства особою, раніше судимою за хуліганство та яке пов’язане з опором представникові влади та опором працівникові правоохоронного органу.
Опір, вчинений після припинення хуліганських дій, в тому числі і у зв’язку з затриманням винної особи, не повинен розглядатися як кваліфікуюча ознака хуліганства і підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів за ч. 1 ст. 296 КК та відповідною частиною ст. 342 КК.
Не повинне кваліфікуватися за ч. 3 ст. 296 КК дрібне хуліганство, пов’язане з опором працівникові поліції, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, а також військовослужбовцю або представнику влади чи представнику громадськості, які виконують обов’язки по охороні громадського порядку, а так само громадянину, що припиняє дрібне хуліганство.
Громадянином, який припиняє хуліганські дії, може бути як сам потерпілий від хуліганства, так і стороння особа. Умовляння потерпілого або вимоги сторонньої особи припинити хуліганство не можуть бути визнані припиненням хуліганства, оскільки припинення злочинних дій в такому випадку залежить лише від винної особи.
Дії, передбачені частинами 1, 2 або 3 ст. 296 КК, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, утворюють склад злочину, передбачений ч. 4 ст. 296.
Вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 296 КК), слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров’я громадян (п. 9 ППВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. № 10).
Застосування зброї, згідно з п. 13 ППВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 р. № 15, передбачає не тільки заподіяння чи спробу заподіяння за її допомогою тілесних ушкоджень або смерті, а й погрозу нею.
Під застосуванням холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, слід розуміти таке умисне використання їх вражаючих властивостей, за якого потерпілому завдаються тілесні ушкодження чи виникає реальна загроза їх заподіяння.
Вогнепальною зброєю вважаються будь-які пристрої заводського чи кустарного виробництва, призначені для ураження живої цілі за допомогою снаряда (кулі, дробу тощо), що приводиться в рух за рахунок енергії порохових газів чи інших спеціальних горючих сумішей, усі види бойової та іншої стрілецької зброї військового зразка, спортивні малокаліберні пістолети, гвинтівки, самопали, пристосовані для стрільби пороховими зарядами газові пістолети, нарізна мисливська зброя, а також перероблена зброя (пристосована для стрільби кулями іншого калібру), в тому числі обрізи з гладкоствольної мисливської зброї (п. 10 ППВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. № 10).
До холодної зброї, згідно з п. 10 вищезгаданої ППВСУ, належать предмети, які відповідають стандартним зразкам або історично виробленим типам зброї, чи інші предмети, що справляють колючий, колючо-ріжучий, рубаючий, роздроблюючий або ударний ефект (багнет, стилет, ніж, кинджал, арбалет, нунчаки, кастет тощо), конструктивно призначені для ураження живої цілі за допомогою м’язової сили людини або дії механічного пристрою.
Спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими – предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети (п. 11 ППВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. № 10).
Під заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень слід розуміти предмети, які хоч і не піддавались будь-якому попередньому обробленню, але були спеціально підготовлені винним для зазначеної цілі та об’єктивно можуть завдати шкоду здоров’ю та життю особи.
Використання при вчиненні хуліганства ножів, які не належать до холодної зброї, інших предметів господарсько-побутового призначення, спеціальних засобів (гумового кийка, газових пістолета, балончика, гранати, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії), пневматичної зброї, сигнальних, стартових, будівельних пістолетів, ракетниць, вибухових пакетів, імітаційно-піротехнічних та освітлюваних засобів, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей, а також інших спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень знарядь злочину є підставою для кваліфікації дій винної особи за ч. 4 ст. 296 КК не тільки в тих випадках, коли вона заподіює ними тілесні ушкодження, а й тоді, коли ця особа за допомогою зазначених предметів створює реальну загрозу для життя чи здоров’я громадян.
Приклад: Громадянин Б. 22 лютого 2003 р. приблизно о 10 год. в с. Козлиничі Ковельського р-ну, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, біля проїжджої частини прив’язав мотузкою до опори електропередач за кисті рук свою співмешканку Л. і з метою глуму над нею обрізав її волосся на голові ножем у присутності сусідів, чим грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства. Після цього, продовжуючи свої хуліганські дії, в присутності сусідів тривалий час наносив по ногах та сідницях Л. удари палицею, заздалегідь заготовленою для нанесення тілесних ушкоджень, чим спричинив їй множинні гематоми та садна м’яких тканин тулуба, нижніх кінцівок, лівої кисті та лівого променевого зап’ястного суглоба, що віднесені до легких тілесних ушкоджень. Своїми умисними діями Б. вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а саме скоїв злочин, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України.
Особливо важливо в таких ситуаціях під час досудового слідства встановити: чи були предмети заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень. Оскільки за неможливості доказу суб’єктивного моменту, тобто, коли особа умисно, з метою використати певний предмет для заподіяння шкоди здоров’ю, бере його для вчинення хуліганських дій,– не можна ставити у вину особі ч. 4 ст. 296 КК. Так, наприклад, є досить сумнівним рішення суду в такій кримінальній справі:
10 березня 2003 р. приблизно о 1 год. в смт Голоби Ковельського р-ну по вул. Ткача, перед входом в бар, Ю. в групі з П., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, безпричинно, з хуліганських мотивів, у присутності громадян, грубо порушуючи громадський порядок, почали шарпати за одяг О., який сидів у салоні власного автомобіля, та намагалися витягнути його з автомобіля, при цьому ображали О. та виражалися на його адресу нецензурними словами. На пропозицію Т. припинити хуліганські дії П. та Ю. зреагували агресивно, при цьому Ю. наніс удар рукою в обличчя Т., спричинивши останньому фізичний біль. У продовження своїх хуліганських дій, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, П. та Ю. притиснули Т. до автомобіля і почали наносити йому удари руками в голову та по тулубу, спричинивши останньому фізичний біль, а після цього, продовжуючи свої хуліганські дії, Ю. наніс удар ріжучим предметом у живіт Т., спричинивши останньому різану непроникаючу рану передньої черевної стінки, що є заподіянням легких тілес-них ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я. Суд визнав, що Ю. своїми умисними діями вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а саме скоїв злочин, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України.
Виникає питання: чому під час досудового слідства не було встановлено, що це за ріжучий предмет і не був доказаний зазначений суб’єктивний момент? З матеріалів справи встановлено, що, за свідченнями Ю., він під час бійки з потерпілим Т., лівою рукою намацав на землі якийсь твердий предмет (йому видалося, що це була викрутка), яким вдарив Т. в живіт. Ці покази іншими матеріалами справи не спростовані, тому вважати факт, що предмет був заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, доказаним не можна, а тому у вину Ю. цю кваліфікуючу ознаку поставити не можна.
Тому слід визнати правильною позицію судово-слідчої практики, яка факт застосування або спроби застосування предметів, підібраних на місці злочину (цеглина, пляшка, дрючок), які не були спеціально пристосовані для заподіяння тілесних ушкоджень, не кваліфікує за ч. 4 ст. 296 КК.
При кваліфікації треба правильно відмежовувати хуліганство від інших злочинів та адміністративних правопорушень.
Якщо особа в нічний час, із 22-ї до 8-ї години в квартирі буде гучно співати або кричати, користуватися звуковідтворювальною апаратурою та іншими джерелами побутового шуму, проводити салюти, феєрверки, використовувати інші піротехнічні засоби – вона буде притягнута за ст. 182 КУпАП.
Також слід відрізняти групове хуліганство, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 296 КК, від інших злочинів, зокрема від групового порушення громадського порядку (ст. 293 КК), масових заворушень (ст. 294 КК). Основна відмінність цих злочинів полягає в мотиві. Групове порушення громадського порядку вчиняється з будь-якими мотивами. Масові заворушення передбачають наявність натовпу, учасники якого керуються також різними мотивами. Його учасники безпосередньо вчиняють погроми, руйнування, підпали та інші подібні дії або вчиняють збройний опір представникам владі і цим можуть дезорганізувати і навіть паралізувати на якийсь час діяльність органів влади і управління, створюючи загрозу для громадської безпеки. При груповому ж хуліганстві ці ознаки відсутні. Винні, діючи із хуліганських спонукань, намагаються лише грубо порушити громадський порядок. Хуліганство – це формальний склад злочину, а групове порушення громадського порядку і масові заворушення – це матеріально-формальні склади злочинів. Ще однією відмінністю є кількість осіб, які вчиняють такі злочини: для хуліганства наявність декількох осіб при вчиненні злочинних дій не є обов’язковою ознакою, а лише кваліфікую-чою, для масових заворушень характерна наявність натовпу, а для групового порушення громадського порядку – участь двох і більше осіб.
Хуліганські дії, що супроводжувались погрозою вбивством, заподіянням побоїв, легких тілесних ушкоджень належить кваліфікувати тільки за відповідною частиною ст. 296 КК. Додаткова кваліфікація за статтями про злочини проти життя та здоров’я особи непотрібна.
Відповідно до п. 13 ППВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 р. № 10, при вирішенні питання про кваліфікацію дій винних осіб, які під час грубого порушення громадського порядку з мотиву явної неповаги до суспільства вчинили й інші злочини, передбачені різними статтями Особливої частини КК, належить виходити з положень ст. 33 КК.
Заподіяна з необережності під час вчинення хуліганських дій шкода не охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 296 КК, і за необхідних умов такі дії потребують додаткової кваліфікації як злочин, вчинений з необережності (наприклад, необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження та ін.).
Але у випадках, коли внаслідок застосованого при цьому насильства винним вчиняється ще й інший, більш тяжкий злочин, він потребує додаткової кваліфікації за іншими статтями КК (п. 7 ч. 2 ст. 115 КК, ст. 121 КК, ст. 194 КК, ст. 348 КК та ін.). Так, заподіяння працівникові поліції легких тілесних ушкоджень під час опору, яке поєднане з хуліганськими діями, слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 296 КК та ч. 2 ст. 345 КК.
Наведімо такий приклад: Охоронець фабрики в селі Великий Березний Закарпатської області намагався схилити до статевих зносин робітницю цієї фабрики. Отримавши відмову, він підпалив запальничкою волосся жінки. Внаслідок цього потерпілій були завдані серйозні опіки голови, в тому числі вуха та частини обличчя. Слідчий кваліфікував такі дії лише як хуліганство, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України, але завдані тяжкі тілесні ушкодження (за ознакою непоправне знівечення обличчя), як вище зазначено, не охоплюються хуліганством і потребують додаткової кваліфікації.
Погроза вбивством, насильством чи знищенням майна щодо судді, а так само щодо його близьких родичів у зв’язку зі здійсненням суддею правосуддя, якщо вона поєднана з грубим порушенням громадського порядку і явною неповагою до суспільства, повинна кваліфікуватись за сукупністю статей 377 і 296 КК.
Як умисне вбивство з хуліганських мотивів за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК дії винного кваліфікуються, коли він позбавляє іншу особу життя внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу. Якщо, крім убивства з хуліганських мотивів, винний вчинив ще й інші хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене кваліфікується за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК і за відповідною частиною ст. 296 КК. Не можна кваліфікувати як вчинене з хуліганських мотивів, згідно з п. 11 ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2, умисне вбивство під час сварки чи бійки, яку розпочав сам потерпілий, а так само з ревнощів, помсти чи з інших мотивів, що виникли на ґрунті особистих стосунків, навіть якщо при цьому було порушено громадський порядок.
Так само повинна кваліфікуватись погроза вбивством, насильством чи знищенням майна щодо осіб, зазначених у статтях 345 та 346, 350 КК, у зв’язку з названою в цих статтях діяльністю, якщо вона поєднана з грубим порушенням громадського порядку і явною неповагою до суспільства. Умисне знищення чи пошкодження майна щодо осіб, зазначених у ст. 347 КК, поєднана з грубим порушенням громадського порядку і явною неповагою до суспільства, повинна кваліфікуватися тільки за відповідною частиною ст. 296 КК. Умисне знищення чи пошкодження майна службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок, або судді, народного засідателя чи присяжного, поєднана з грубим порушенням громадського порядку і явною неповагою до суспільства, повинна кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 296 КК і відповідно за статтями 352 та 378 КК.
Незаконне проведення пошукових робіт на об’єкті археологічної спадщини, знищення, руйнування або пошкодження об’єктів культурної спадщини, публічна наруга над Державним Гербом, Державним Прапором або Державним Гімном України або офіційно встановленим або піднятим гербом чи прапором іноземної держави, вчинені з хуліганських спонукань, повинні кваліфікуватися відповідно за статтями 298, 338 та ч. 1 ст. 296 КК.
3. Кваліфікація злочинів проти моральності (cтатті 297–304 КК).
Кваліфікація наруги над могилою, іншим місцем поховання або над тілом померлого (ст. 297 КК).
При кваліфікації цього злочину має практичне значення правильне встановлення відповідних предметів злочинів. Предметами злочину є: 1) могила; 2) інше місце поховання; 3) тіло (останки, прах) померлого; 4) урна з прахом померлого; 5) предмети, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання або на тілі померлого (останках, прахові) (ч. 1 ст. 297 КК); 6) братська могила; 7) могила Невідомого солдата; 8) пам’ятник, споруджений в пам'ять тих, хто боровся проти нацизму в роки Другої світової війни – радянських воїнів-визволителів, учасників партизанського руху, підпільників, жертв нацистських переслідувань; 9) пам’ятник, споруджений в пам'ять воїнів-інтернаціоналістів та миротворців (ч. 2 ст. 297 КК).
Окремі із цих предметів визначено у ст. 2 ЗУ вiд 10 липня 2003 р. № 1102-IV.
Могила – місце на кладовищі, у крематорії, колумбарії або в іншій будівлі чи споруді, призначеній для організації поховання померлих, де похована труна з тілом померлого чи урна з прахом. Інше місце поховання – кладовище, крематорій, колумбарій або інша будівля чи споруда, призначена для організації поховання померлих. Кладовище – відведена в установленому законом порядку земельна ділянка з облаштованими могилами та/або побудованими крематоріями, колумбаріями чи іншими будівлями та спорудами, призначеними для організації поховання та утримання місць поховань. Місце почесного поховання – спеціально відведена земельна ділянка на території кладовища чи за його межами, призначена для організації почесних поховань. Склеп – підземна або заглиблена в землю капітальна споруда, призначена для поховання, в межах місця поховання, відведеного в установленому порядку. Колумбарій – сховище для урн із прахом померлих; колумбарні ніші – спеціально обладнані місця на колумбарії для поховання урн із прахом померлих, що облаштовуються в мурованих стінах або на підготовлених ландшафтних ділянках. Крематорій – спеціальна інженерна споруда з устаткуванням, призначеним для спалювання трун із тілами померлих;
Тіло (останки, прах) померлого виступає предметом злочину незалежно від його стану («свіжий», бальзамований, муміфікований). Слід зазначити, що вітчизняний законодавець свідомо відмовився від вказівки у ст. 297 КК на такий предмет злочину, як труп. Натомість був визначений інший предмет – тіло (останки, прах) померлого. Ця редакційна зміна предмета злочину пояснюється таким. У ЗУ вiд 10 липня 2003 р. № 1102-IV термін «труп» використовується лише щодо невпізнаних померлих осіб (статті 16, 30), тобто термін «труп» є більш вузьким, ніж термін «тіло померлого». На нашу думку, останній не слід ототожнювати з терміном «прах», оскільки не всі дії, які можуть бути вчинені з тілом померлого, допустимі щодо останків чи праху (наприклад, самовільне знімання одягу або розчленування. Слід зазначити, що тіло померлого є предметом злочину, передбаченого ст. 297 КК, незалежно від проміжку часу, який минув з моменту біологічної смерті людини. Також не має значення, громадянином якої країни був покійний, його стать, вік, національність, релігійні та громадські переконання тощо. На підставі викладеного пропонуємо вважати тілом померлого як ціле тіло, так і окремі частини тіла будь-якої людини після настання її біологічної смерті.
Урна з прахом – ємність, призначена для збереження праху померлого.
Предмети, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання або на тілі померлого (останках, прахові), – будь-які речі, які перебувають у могилі чи на ній, в іншому місці поховання (одяг, індивідуальні речі та прикраси, ордени і медалі, труна, вінки, світильники, вази тощо). До них належать і намогильні споруди – пам’ятні споруди, що встановлюються на могилах та увічнюють пам’ять про померлих.
Слід зазначити, що в національному законодавстві не дається визначення понять «братська могила» та «могила Невідомого солдата». Лише у Положенні про Державний Протокол та Церемоніал України (затверджено Указом Президента України від 22 серпня 2002 р. № 746/2002) згадується могила Невідомого солдата (м. Київ) без роз’яснення змісту цього терміна.
Братська могила – групове поховання осіб, які померли приблизно в один час зазвичай унаслідок бою або масової репресії. Для братських могил характерна відсутність індивідуальних поховань, хоча деякі військові братські могили власне кажучи являють собою цвинтарі з індивідуальними похованнями. Назва «братські могили» підкреслює, що ці люди померли за спільну справу як брати, хоча іноді застосовується і щодо масових поховань загиблих внаслідок епідемій або просто щодо непозначених могил незаможних.
Могила Невідомого солдата – як правило, могила, у якій знаходяться останки загиблого солдата, особа якого невідома і не може бути встановлена.
У XX столітті, після закінчення кровопролитної Першої світової війни виникла традиція, за якою нації та держави встановлюють пам’ятники Невідомому солдатові, що символізують пам’ять, подяку й повагу щодо всіх загиблих солдат, чиї останки так і не були ідентифіковані. При цьому можливі варіанти, коли в такій могилі відсутня труна з тілом померлого (померлих) чи урна (урни) з прахом. В Україні найбільш відомі могила Невідомому солдатові у парку Вічної Слави (м. Київ) та могила Невідомому матросу в парку Шевченка (м. Одеса). На нашу думку, розширене тлумачення терміна «могила Невідомого солдата» дозволяє дійти висновку, що він про охоплює інший термін – «могила Невідомого матроса».
Пам’ятник, споруджений в пам’ять тих, хто боровся проти нацизму в роки Другої світової війни, радянських воїнів-визволителів, учасників партизанського руху, підпільників, жертв нацистських переслідувань, – пам’ятні споруди, які встановлюються на могилах та інших місцях, що увічнюють пам’ять про людей, які протидіяли ідеології так званого III Рейху (світоглядний напрям та ідеологія, що були поєднанням елітарних та расистських (переважно антисемітських) концепцій, які намагалися обґрунтувати права Німеччини на завоювання інших народів). До таких людей, які боролися проти нацизму, законодавець відносить радянських воїнів-визволителів (солдати й офіцери Радянської Армії СРСР), учасників партизанського руху (спільна назва учасників недержавних, тобто не належних до регулярної армії, військових об’єднань – військових загонів, які боролися проти наявної у країні влади (політичного чи військового режиму), або окупаційного режиму ворожої країни), підпільників (осіб, які брали участь у вимушеній формі діяльності громадських сил, опозиційних існуючому політичному режиму, в умовах, коли подібного роду діяльність не могла здійснюватися легально через заборону окупаційних військ), жертв нацистських переслідувань (особи, які в роки Великої Вітчизняної та Другої світової війн постраждали від нацистських переслідувань з мотивів політичного, національного і релігійного характеру, ворожого ставлення до націонал-соціалізму – ст. 1 ЗУ від 23 березня 2000 р. № 1584-III «Про жертви нацистських переслідувань»).
Пам’ятник, споруджений в пам'ять воїнів-інтернаціоналістів та миротворців, – пам’ятні споруди, що встановлюються на могилах, інших місцях, які увічнюють пам’ять про воїнів-інтернаціоналістів (військовослужбовців чи співробітників ОВС і держбезпеки СРСР, що брали участь добровільно або з обов'язку служби в збройних конфліктах на території іноземних держав) та миротворців (людей, які брали участь у міжнародному миротворчому контингенті сил безпеки ООН).
Злочин передбачає чотири склади: вчинення наруги над могилою, іншим місцем поховання, над тілом (останками, прахом) померлого або над урною з прахом померлого, тобто у будь-яких образливих для пам’яті померлих діях, зокрема розриванні могили, знищенні, зруйнуванні чи псуванні останньої, квітника при ній, пам’ятника, огорожі (ч. 1 ст. 297 КК); незаконне заволодіння (таємно чи відкрито) тілом (останками, прахом) померлого, урною з прахом померлого, предметами, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання, на тілі (останках, прахові) померлого, – квітами, вінками, деталями огорожі, пам’ятником чи відповідною меморіальною дошкою, урною з прахом тощо (ч. 1 ст. 297 КК); осквернення братської могили чи могили Невідомого солдата, пам’ятника, спорудженого в пам'ять тих, хто боровся проти нацизму в роки Другої світової війни, – радянських воїнів-визволителів, учасників партизанського руху, підпільників, жертв нацистських переслідувань, а також воїнів-інтернаціоналістів та миротворців (ч. 2 ст. 297 КК); руйнування зазначених могил чи пам’ятника (ч. 2 ст. 297 КК).
При кваліфікації наруги над могилою має важливе значення встановлення окремих форм об’єктивної сторони складу злочину. Об’єктивна сторона першого складу злочину полягає в діях (нарузі); другого складу злочину – у діях (незаконному заволодінні), наслідках та причинному зв’язку між ними; третього складу злочину – у діях (оскверненні); четвертого складу злочину –у діях (руйнуванні), наслідках (доведення майна до повної непридатності) та причинному зв’язку між діями і наслідками.
Наруга – це образливе ставлення, грубе знущання, демонстрація зневаги до місця поховання чи праху покійного. Прояви наруги над могилою, іншим місцем поховання визначені у ст. 2 ЗУ від 10 липня 2003 р. № 1102-IV: 1) самовільне утворення надписів, малюнків, символів або інших зображень на кладовищенських спорудах, що використовуються для церемонії поховання та поминання померлих, намогильних спорудах, склепах, урнах з прахом, могилах чи інших місцях поховання; 2) самовільне пошкодження, розкопування, руйнування або в інший спосіб знищення кладовищенських споруд, що використовуються для церемонії поховання та поминання померлих, намогильних споруд, огорож, склепів, урн з прахом, могил чи інших місць поховання; 3) використання з метою, не передбаченою чинним законодавством, чи самовільне використання кладовищенських споруд, що використовуються для церемонії поховання та поминання померлих, намогильних споруд, склепів, урн з прахом, могил чи інших місць поховання або вчинення інших дій, що мали на меті зневажити родинну чи суспільну пам’ять про померлого, продемонструвати зневажливе ставлення до місця поховання та суспільних, релігійних принципів і традицій в цій сфері; 4) наруга над тілом (останками, прахом) померлого – вчинення непристойних умисних дій над тілом (останками, прахом) померлого, самовільне знімання одягу з тіла (останків, праху) померлого, переміщення в інше місце або розчленування чи знищення тіла (останків, праху) померлого, здійснення акту некрофілії, використання частин похованого тіла з ритуальними чи іншими, не передбаченими чинним законодавством цілями, або вчинення інших дій, що мали на меті зневажити родинну чи суспільну пам’ять про померлого, продемонструвати негативне ставлення до померлого, завдати образи рідним та близьким померлого, виявити зневагу до суспільних, релігійних принципів і традицій у цій сфері.
Наруга характеризується як об’єктивним моментом – вчиненням щодо праху чи місця поховання певних діянь, так і суб’єктивним – прагненням зневажити пам’ять про померлого, продемонструвати своє негативне ставлення до суспільних принципів, які панують у цій сфері.
Наруга переважно вчиняється шляхом дії. Системний аналіз трьох частин ст. 297 КК дозволяє дійти висновку, що за задумом законодавця такі злочини можуть бути вчинені лише шляхом дії. Однак, на нашу думку, не можна виключати їх вчинення і внаслідок бездіяльності, зокрема невтручання у поведінку свійських тварин, які, наприклад, розривають могилу, справляють на ній природні потреби.
Незаконне заволодіння відповідними предметами – це протиправне їх вилучення і звернення на свою користь чи користь інших осіб. Сюди належать, зокрема, демонтаж і наступний продаж могильних загорож, пам’ятників, плит, а також вінків, квітів, лампад, які знаходяться на могилі.
Осквернення – це вчинення будь-яких дій, пов’язаних із глумом, паплюженням (написання непристойних написів чи малюнків, пошкодження тощо.
Руйнування – юридичний синонім поняття «знищення», тобто доведення майна до повної непридатності, коли воно перестає існувати або повністю втрачає свою цінність.
Момент закінчення злочину визначається з урахуванням змісту вчинюваного діяння. Якщо воно полягає в нарузі чи оскверненні, то закінченим цей злочин є відтоді, коли виконане діяння достатньо вказує на наявність об’єктивних і суб’єктивних ознак (формальний склад). Коли ж діяння виражається в незаконному заволодінні, то злочин буде закінченим з моменту набуття винним можливості розпорядитися викраденим на власний розсуд (сховати, продати, подарувати тощо), коли діяння реалізується через руйнування – з моменту доведення майна до повної непридатності (матеріальний склад злочину).
Суб’єкт кожного складу злочину – фізична осудна особа, яка на момент його вчинення досягла 16-річного віку.
При кваліфікації цього злочину певні особливості має суб’єктивна сторона злочину, яка характеризується прямим умислом. Зміст прямого умислу у матеріальному складі: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій (незаконне заволодіння, руйнування), передбачає настання наслідків і бажає їх настання. Зміст прямого умислу у формальному складі злочину: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій (наруга, осквернення) і бажає їх вчинити. Мотив вчинення злочину, крім хуліганського та корисливого, на кваліфікацію дій винного не впливає. Ставлення особи до тяжких наслідків (ч. 4 ст. 297 КК) має форму необережності.
Кваліфікуючими ознаками складу злочину (ч. 3 ст. 297 КК) є вчинення його повторно; за попередньою змовою групою осіб; з корисливих мотивів; з хуліганських мотивів; щодо пам’ятника, спорудженого в пам’ять тих, хто боровся проти нацизму в роки Другої світової війни, жертв нацистських переслідувань, а також воїнів-інтернаціоналістів та миротворців; із застосуванням насильства чи погрозою його застосування.
Корисливий мотив при вчиненні таких злочинів полягає в прагненні винного протиправно обернути предмети, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання, на тілі (останках, прахові) померлого на свою чи іншої особи користь або отримати майнову вигоду без обернення такого майна на свою користь.
Кваліфікуюча ознака складу злочину («вчинення дій, передбачених частинами першою або другою цієї статті, щодо пам’ятника, спорудженого в пам`ять тих, хто боровся проти нацизму в роки Другої світової війни, жертв нацистських переслідувань, а також воїнів-інтернаціоналістів та миротворців) безпідставно дублює ознаки предмета основного складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 297 КК, тому зазначена стаття потребує відповідних змін. При кваліфікації за наявності таких обставин слід застосовувати ч. 2 цієї статті, яка передбачає більш м’яку санкцію, ніж її ч. 3.
Особливо кваліфікуючою ознакою складу злочину (ч. 4 ст. 297 КК) є спричинення ним тяжких наслідків – заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або кільком особам, завдання потерпілому смерті через необережність, завдання майнової шкоди в особливо великих розмірах тощо. Питання про те, що слід розуміти під тяжкими наслідками, вирішується у кожному окремому випадку стосовно конкретних обставин кримінального провадження.
Передбачений ст. 297 КК злочин відсутній, якщо в установленому порядку здійснюються ексгумація трупа, перенесення могили на інше місце, впорядкування місця поховання, а також якщо певні дії з трупом не становлять собою наруги (наприклад, мотивом розчленування трупа є приховування вчиненого вбивства).
Згідно зі ст. 29 ЗУ вiд 10 липня 2003 р. № 1102-IV власником колумбарної ніші вважається особа, яка придбала її за власні кошти, а власником намогильної споруди, склепу – особа, яка за власні кошти встановила цю споруду на могилі (місці родинного поховання).
Тому викрадення намогильної споруди (за наявності власника), що знаходиться в місці поховання, шляхом крадіжки охоплюється частинами 2, 3, 4 чи 5 ст. 185 КК, іншим способом (грабіж, розбій) – потребує кваліфікації за сукупністю злочинів за ст. 297 КК та відповідними частинами статей 186, 187 КК.
У теорії кримінального права домінує позиція, що заволодіння будь-якими іншими предметами, що знаходяться в місці поховання або на трупі, повністю охоплюється диспозицією ст. 297 КК і додаткової кваліфікації за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти власності, не потребує. Це положення не зовсім відповідає реальному стану речей. Під час наруги над могилою, як правило, заволодіння пов’язане з викраденням металевої огорожі, що повністю охоплюється ст. 297 КК. Але власник намогильної споруди витратив значні кошти і на придбання огорожі. Тому, на нашу думку, такі дії винної особи, за умови вдосконалення ст. 29 ЗУ вiд 10 липня 2003 р. № 1102-IV, слід кваліфікувати за відповідними статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти власності. Пропонуємо таку редакцію ст. 29: «Власником колумбарної ніші вважається особа, яка придбала її за власні кошти; власником намогильної споруди та огорожі на могилі, склепу є особа, яка за власні кошти встановила цю споруду на могилі (місці родинного поховання)».
Дії, що характеризуються винятковим цинізмом (наприклад, відправлення природних потреб на могилі), також є наругою над могилою. За умови доведеності умислу винного на грубе порушення громадського порядку такі дії кваліфікуються лише за ч. 3 ст. 297 КК. За наявності реальної сукупності наруги над могилою або незаконного заволодіння відповідними предметами з хуліганських мотивів і хуліганства вчинене слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 297 КК та за ст. 296 КК.
Застосування насильства у будь-якому вигляді має додатково кваліфікуватися за відповідними статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи або за злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян.
На квалфікацію впливає правильне визначення предмета злочину, який має характерні риси, передбаченого ст. 298 КК (об’єкти культурної спадщини), а саме, що вони: а) є матеріальними об’єктами (споруди (витвори), комплекси (ансамблі), визначні місця), які належать до археологічних, історичних, монументального мистецтва, архітектури та містобудування, садово-паркового мистецтва, ландшафтних видів культурної спадщини, – будинки, укріплення, мости, залишки стародавніх поселень, місця битв, предмети одягу, ритуальні речі, зброя, статуї, письмові акти, кіно-, фотодокументи, звукозаписи тощо; б) становлять художню, історичну, етнографічну, наукову чи іншу культурну цінність; в) взяті державою під спеціальну охорону, свідченням чого є рішення компетентного органу (щодо нерухомих пам’яток це рішення про занесення до Реєстру, Державного реєстру національного культурного надбання), а також охоронні знаки, встановлені на самих об’єктах чи поблизу них.
Предметом вказаного злочину не можуть бути інші особливо охоронювані державою території та об’єкти природно-заповідного фонду, ландшафти і природні комплекси, визначені відповідно до законодавства України (ст. 5 ЗУ від 25 червня 1991 р. № 1264-XII «Про охорону навколишнього природного середовища»). Посягання на такі предмети слід кваліфікувати за ст. 252 КК. Хоча об’єктивно таке діяння реально спричинятиме шкоду і встановленому порядку охорони, відтворення та використання об’єктів природно-заповідного фонду України, і встановленому порядку поводження з пам’ятками історії, культури або археології. Розмежування можливе переважно за суб’єктивною стороною – як сприймає суб’єкт злочину посягання на предмет злочину: як на об’єкт природно-заповідного фонду чи як на пам’ятку – об’єкт культурної спадщини.
Предметом злочину, передбаченого частинами 2, 3, 4, 5 ст. 298 КК, так само, як і злочину, передбаченого ст. 297 КК, може виступати місце поховання та предмети, що в ньому знаходяться. Для кваліфікації посягання за ст. 298 КК, необхідно, щоб предмет злочину був занесений до Реєстру.
У складі злочину, передбаченому ч. 1 ст. 298 КК, предмет злочину відсутній, оскільки тут об’єкт культурної спадщини виступає як місце вчинення злочину. Предметом злочину за ч. 2 ст. 298 КК є пам’ятка (об’єкт культурної спадщини) місцевого значення чи її частина. Згідно зі ст. 11 Порядку визначення категорій пам’яток для занесення об’єктів культурної спадщини до Реєстру, затвердженого постановою КМУ від 27 грудня 2001 р. № 1760, об’єкти культурної спадщини місцевого значення повинні відповідати критерію автентичності, а також принаймні одному з таких критеріїв: вплинули на розвиток культури, архітектури, містобудування, мистецтва певного населеного пункту чи регіону; пов’язані з історичними подіями, віруваннями, життям і діяльністю видатних людей певного населеного пункту чи регіону; є творами відомих архітекторів або інших митців; є культурною спадщиною національної меншини чи регіональної етнічної групи.
За ч. 3 ст. 298 КК предметом злочину є пам’ятка (об’єкт культурної спадщини) національного значення. Об’єкти культурної спадщини національного значення, відповідно до ст. 10 вказаного вище Порядку, є особливою історичною або культурною цінністю і мають відповідати критерію автентичності, а також принаймні одному із наведених вище критеріїв.
Предметом злочину за ч. 4 ст. 298 КК може бути пам’ятка археології (археологічна пам’ятка) – об’єкт археологічної спадщини національного або місцевого значення, який занесено до Реєстру.
Згідно зі ст. 1 ЗУ від 18 березня 2004 р. № 1626-IV «Про охорону археологічної спадщини» археологічна спадщина України (далі – археологічна спадщина) – сукупність пам’яток археології, що перебувають під охороною держави, та пов’язані з ними території, а також рухомі культурні цінності (археологічні предмети), що походять з об’єктів археологічної спадщини; об’єкт археологічної спадщини (археологічний об’єкт) – місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов’язані з ними території чи водні об’єкти, створені людиною, незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінності з археологічного, антропологічного та етнографічного поглядів і повністю або частково зберегли свою автентичність.
Останні зміни до ст. 298 КК, внесені ЗУ від 9 вересня 2010 р. № 2518-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо охорони культурної спадщини», суттєво змінили конструкцію даної статті. У попередній редакції вона містила три частини: перша передбачала основний склад злочину, а інші – кваліфіковані. Законодавець вирішив посилити відповідальність за такі дії і тому в новій редакції ст. 298 КК передбачив у ч. 1 відповідальність фактично за замах на той злочин, який охоплювався ч. 1 попередньої редакції. Тому такі дії за конструкцією є іншим складом злочину. Решта складів злочинів, передбачені ст. 298, були логічно зміщені в конструкції статті: діяння, яке було передбачене в ч. 1 ст. 298 КК, тепер передбачене в ч. 2 і т. д.
Оскільки ст. 298 КК містить два основні склади злочинів, то доцільно виділити ознаки об’єктивної сторони кожного із цих складів.
На кваліфікацію також впливає визначення ознак об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 298 КК: дії (незаконне проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних чи підводних робіт на об’єкті археологічної спадщини) та місце вчинення злочину (об’єкт культурної спадщини).
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення відповідних дій (формальний склад). Така конструкція складу злочину тепер значно спрощує доказування вини осіб, які незаконно проводять археологічні розвідки, розкопки, інші земляні чи підводні роботи. Раніше початок таких робіт без знищення, руйнування чи пошкодження пам’яток – об’єктів культурної спадщини не підлягав відповідній кримінально-правовій оцінці.
Згідно зі ст. 1 ЗУ від 18 березня 2004 р. № 1626-IV під археологічною розвідкою розуміється вид наукового дослідження археологічної спадщини, не пов’язаний з руйнуванням культурного шару (крім обмеженого шурфування для визначення товщини культурного шару) об’єкта археологічної спадщини і спрямований на виявлення, локалізацію (картографування), інтерпретацію об’єктів археологічної спадщини, уточнення даних про вже відомі об’єкти археологічної спадщини; під археологічними розкопками – вид наукового дослідження археологічної спадщини, спрямований на пошук і вивчення археологічних залишків на території об’єкта археологічної спадщини, що здійснюється шляхом систематичного обстеження земної чи підводної поверхні та включає земляні і підводні роботи, наслідком яких може бути часткове або повне руйнування досліджуваного об’єкта.
Визначення факту незаконності таких археологічних робіт потребує встановлення статусу відповідного суб’єкта злочину.
Якщо особа не є дослідником археологічної спадщини (далі – археолог), то її статус може залежати від правового зв’язку з археологічним об’єктом.
Перший варіант – коли археологічні об’єкти є чужими для винної особи. У таких випадках особа взагалі не має права здійснювати будь-які розкопки та археологічні розвідки, оскільки такий вид діяльності є для неї забороненим.
Другий варіант – коли винна особа має у користуванні або володінні археологічні об’єкти чи предмети. Такі особи, хоча й не мають права займатися відповідною археологічною діяльністю, однак зобов’язані дотримуватися всіх вимог законодавства щодо охорони і використання археологічних об’єктів або предметів; виконувати всі необхідні роботи виробничого характеру згідно з дозволом; негайно інформувати про нововиявлені об’єкти або предмети в межах території, яку вони використовують для своєї діяльності; сприяти і не перешкоджати будь-яким роботам з виявлення, обліку та вивчення археологічних об’єктів або предметів (ст. 19 ЗУ від 18 березня 2004 р. № 1626-IV). Тобто проведення такими особами інших земляних чи підводних робіт на археологічному об’єкті у виробничих цілях без дозволу (документа встановленого зразка, виданого центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, що дає право на проведення археологічних розвідок, розкопок на території пам’ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, історичних ареалах населених місць, а також на дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею та водою) слід кваліфікувати за ст. 298 КК.
Інший варіант пов’язаний з наявністю в особи статусу археолога ним є вчений (громадянин України, іноземець або особа без громадянства), який має відповідну фахову освіту і кваліфікацію, професійно здійснює археологічні дослідження зі складенням наукової звітності та публікацією наукових результатів.
Незаконною діяльність археолога слід визнавати в разі: 1) проведення наукових досліджень археологічної спадщини археологами, які не мають практичного досвіду проведення археологічних робіт; 2) проведення археологічних робіт без дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини; 3) проведення археологічних робіт за відсутності передбаченого законом дозволу на використання пошукового обладнання (металошукачів, детекторів неоднорідності ґрунту чи будь-якого іншого) або відповідної технології.
Суб’єкт складу злочину, передбаченого частиною 1 ст. 298 КК, – загальний, тобто фізична осудна особа, яка на час вчинення злочину досягла 16 років.
При кваліфікації слід враховувати, що суб’єктивна сторона складу злочину характеризується прямим чи непрямим умислом. Зміст прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій (незаконне проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних чи підводних робіт на об’єкті археологічної спадщини) і бажає їх вчинити.
Кваліфікуючою ознакою даного складу злочину є: вчинення діяння, передбаченого частиною 1 цієї статті, службовою особою з використанням службового становища (ч. 5 ст. 298 КК).
На кваліфікацію впливає визначення ознак об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 298 КК: дії, наслідки (знищення, руйнування або пошкодження пам’яток – об’єктів культурної спадщини чи їх частин), причинний зв’язок між діями і наслідками.
Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків (матеріальний склад).
Внісши зміни до ст. 298 КК ЗУ від 9 вересня 2010 р. № 2518-VI, законодавець фактично виключив можливість вчинення цього злочину шляхом бездіяльності. На нашу думку, вказівка в частинах 3, 4, 5 ст. 298 КК на вчинення злочину тільки шляхом дії, потребує усунення. Вважаємо, що при вчиненні такого злочину можлива як дія (затоплення, підрив, підпал та ін.), так і бездіяльність (невжиття власником заходів до підтримання пам’ятки у належному стані за власні кошти та ін.).
Спосіб злочину може бути різний і впливає на кваліфікацію лише у випадках, коли окремо криміналізований як самостійний злочин (наприклад, знищення чужого майна шляхом підпалу – ч. 2 ст. 194 КК).
Руйнування – дії, спрямовані на завдання об’єктові серйозних ушкоджень, унаслідок яких він втрачає свою цінність, проте може бути відтворений.
Пошкодження – дії, спрямовані на завдання об’єкту будь-яких пошкоджень, які знижують його історичну, наукову, художню чи культурну цінність.
Під час кримінального провадження про такий злочин слід обов’язково з’ясовувати розмір заподіяної шкоди, керуючись при цьому Методикою грошової оцінки пам’яток, яка затверджена постановою КМУ від 26 вересня 2002 р. № 1447.
Згідно зі ст. 47 ЗУ від 8 червня 2000 р. № 1805-III передбачено обов’язкове відшкодування шкоди, завданої власникові пам’ятки (у тому числі державі) чи уповноваженому ним органу, особі, яка придбала права володіння, користування чи управління пам’яткою, а при незаконному будівництві, що нанесло шкоду пам’ятці історії та культури, – відтворення пам’ятки, якщо ж воно неможливе, – відшкодування збитків у повному обсязі.
7. Суб’єкт складу злочину, передбаченого частинами 2, 3, 4 ст. 298 КК, – загальний, тобто фізична осудна особа, яка на час вчинення злочину досягла 16 років; злочину, передбаченого ч. 5 ст. 298 КК, – спеціальний, а саме службова особа. Невиконання службовою особою дій зі збереження об’єктів культурної спадщини слід кваліфікувати лише за ст. 367 КК. Відповідальні службові особи органів охорони культурної спадщини зобов’язані (ст. 30 вказаного Закону) заборонювати будь-яку діяльність юридичних або фізичних осіб, що створює загрозу пам’ятці або порушує законодавство, державні стандарти, норми і правила у сфері охорони культурної спадщини.
При кваліфікації слід враховувати, що суб’єктивна сторона складу злочину характеризується прямим чи непрямим умислом. Зміст прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій (знищення, руйнування або пошкодження пам’яток – об’єктів культурної спадщини чи їх частин), передбачає настання наслідків і бажає їх настання. Мотиви вчинення злочину можуть бути різноманітними – помста, корисливість, особиста заінтересованість, хуліганські наміри.
У ч. 4 ст. 298 КК визначена спеціальна мета злочину – вчинення діяння з метою пошуку рухомих предметів, що походять із об’єктів археологічної спадщини.
При встановленні умислу винної особи необхідно довести, що вона усвідомлювала, що її злочинні діяння спрямовані проти певного об’єкта культурної спадщини. Відповідно до ЗУ від 8 червня 2000 р. № 1805-III визначено порядок інформування населення про об’єкти культурної спадщини, занесені до Реєстру, шляхом публікації Реєстру та внесених до нього змін; встановлення охоронних дошок, охоронних знаків, інших інформаційних написів, позначок на пам’ятках або в межах їхніх територій незалежно від форм власності.
Кваліфікуючими ознаками даного складу злочину є: 1) дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені щодо пам’яток національного значення (ч. 3 ст. 298 КК); 2) дії, передбачені частинами другою або третьою цієї статті, вчинені з метою пошуку рухомих предметів, що походять із об’єктів археологічної спадщини (ч. 4 ст. 298 КК); 3) вчинення діяння, передбаченого частиною 2 цієї статті, службовою особою з використанням службового становища (ч. 5 ст. 298 КК).
Якщо суб’єкт злочину публічно руйнує чи пошкоджує (або розраховує на подальшу публічну реакцію на його дії) пам’ятку – об’єкт культурної спадщини, яка містить у собі державний символ, і має за мету шляхом спаплюження такого символу підірвати авторитет держави, то таке діяння слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 338 і 298 КК. У випадку, коли особа вчиняє подібні дії, не маючи на меті публічно осквернити такий символ (наприклад, здійснюючи незаконний демонтаж металевого зображення герба держави, який є елементом пам’ятки, з метою здачі його в металобрухт і отримання незаконного прибутку), то вчинення має бути кваліфіковано тільки за ст. 298 КК.
Пошкодження релігійних споруд чи культових будинків є злочином проти конституційних прав та свобод людини і громадянина, безпосередньо спричиняє шкоду праву людини на свободу віросповідання, яке в даному випадку включає свободу сповідувати будь-яку релігію, безперешкодно відправляти одноособово чи колегіально релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність, у т. ч. з використанням релігійних споруд чи культових будинків. Крім того, предметом цього злочину виступають релігійні споруди або культові будинки і будь-яке умисне пошкодження чи зруйнування цих об’єктів тягне за собою відповідальність за ст. 178 КК. І лише у випадку, коли релігійні споруди або культові будинки являють собою особливу історичну чи культурну цінність і віднесені до пам’яток – об’єктів культурної спадщини національного або місцевого значення із занесенням до Реєстру, таке діяння потребує додаткової кваліфікації за ст. 298 КК.
Якщо пошкодження пам’яток – об’єктів культурної спадщини пов’язане з крадіжкою (ст. 185 КК), хуліганством (ст. 296 КК), заподіянням тілесних ушкоджень (статті 121, 122, 125 КК), вчинене має додатково кваліфікуватися ще й за відповідною статтею КК.
Кваліфікація знищення, пошкодження або приховування документів чи унікальних документів Національного архівного фонду (ст. 2981 КК).
На кваліфікацію впливає правильне визначення предмета злочину, передбаченого ч. 1 ст. 2981 КК, є документи Національного архівного фонду.
Згідно зі ст. 1 ЗУ від 24 грудня 1993 р. № 3814-XII «Про Національний архівний фонд та архівні установи» документом Національного архівного фонду є архівний документ, культурна цінність якого визнана відповідною експертизою та який підлягає державному обліку і зберіганню. Архівним, відповідно, визнається документ (незалежно від його виду, виду матеріального носія інформації, місця та часу створення і місця зберігання та форми власності на нього), що припинив виконувати функції, для яких був створений, але зберігається або підлягає зберіганню з огляду на значущість для особи, суспільства чи держави або цінність для власника також як об’єкт рухомого майна.
Предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 2981 КК є унікальні документи Національного архівного фонду – архівні документи, що становлять виняткову культурну цінність, мають важливе значення для формування національної самосвідомості Українського народу і визначають його вклад у всесвітню культурну спадщину.
Виявлення і віднесення документів Національного архівного фонду до унікальних проводиться власниками цих документів або уповноваженими ними особами. Остаточне рішення про визнання документа унікальним та внесення його до Державного реєстру національного культурного надбання приймається Центральною експертно-перевірною комісією Укрдержархіву за поданням експертно-перевірної комісії центрального та галузевого державного архіву, Національної академії наук, Державного архіву в АРК, державного архіву області, міст Києва і Севастополя.
До унікальних можуть бути віднесені окремі документи Національного архівного фонду. Облік унікальних документів ведеться власником або уповноваженою ним особою за анотованим переліком, що погоджений з Центральною експертно-перевірною комісією Укрдержархіву (пункти 2, 7 Порядку віднесення документів Національного архівного фонду до унікальних, їх обліку та зберігання, який затверджений постановою КМУ від 8 серпня 2007 р. № 1004).
Відповідно до ст. 6 ЗУ від 24 грудня 1993 р. № 3814-XII внесення документів до Національного архівного фонду або вилучення документів з нього здійснюється на підставі експертизи їх цінності комісією з фахівців архівної справи і діловодства, представників наукової і творчої громадськості, інших фахівців. Принципи і критерії визначення цінності документів, порядок створення та діяльності експертних комісій сформульовані у Порядку утворення та діяльності комісій з проведення експертизи цінності документів, який затверджений постановою КМУ від 8 серпня 2007 р. № 1004.
Експертиза цінності документів проводиться за ініціативою їх власника або державної архівної установи за згодою власника. У разі виникнення загрози знищення чи значного погіршення стану зазначених документів їх власник зобов’язаний повідомити про це державну архівну установу для організації експертизи цінності цих документів. Забороняється знищення документів без попереднього проведення експертизи їх цінності.
Юридичні і фізичні особи, які мають архівні документи, від часу створення яких минуло понад 50 років, або які мають намір здійснити їх відчуження чи вивезення за межі України, зобов’язані повідомити про це одну з державних архівних установ з метою вирішення питання про проведення експертизи цінності цих документів. Без повідомлення державної архівної установи відчуження архівних документів, вивезення їх за межі України забороняються.
Документи вносяться до Національного архівного фонду впорядкованими за рахунок власника відповідно до вимог, установлених центральним органом виконавчої влади у сфері архівної справи і діловодства.
Рішення про вилучення документів із Національного архівного фонду приймаються експертними комісіями за погодженням із центральним органом виконавчої влади у сфері архівної справи і діловодства. Забороняється вилучення із Національного архівного фонду документів, які створені у період до 1946 р., або за мотивами конфіденційності чи таємності інформації, що міститься в них, а також із політичних чи ідеологічних міркувань.
Укрдержархів веде централізований облік унікальних документів і вносить відомості про них до розд. «Унікальні документи Національного архівного фонду» Державного реєстру національного культурного надбання.
На кваліфікацію впливають такі прояви вчинення цього злочину: знищення чи пошкодження документів Національного архівного фонду; приховування документів Національного архівного фонду.
Об’єктивна сторона складу злочину у першій формі передбачає три ознаки: дії (знищення чи пошкодження), причинний зв’язок та наслідки; у другій – лише діяння (приховування).
Власник документів Національного архівного фонду та інші особи, які користуються зазначеними документами, не мають права їх знищувати, пошкоджувати або змінювати зміст цих документів (ст. 9 ЗУ від 24 грудня 1993 р. № 3814-XII).
Пошкодження – дії, спрямовані на завдання документу будь-яких пошкоджень, котрі знижують його культурну цінність (документ розривається на шматки, відбувається часткове знищення його тексту, вилучаються окремі аркуші тощо).
Під час кримінального провадження про такий злочин слід обов’язково з’ясовувати розмір заподіяної шкоди. При цьому слід керуватися Методикою грошової оцінки документів Національного архівного фонду, яка затверджена наказом Укрдержархіву, Фонду державного майна України від 28 березня 2005 р. № 34/683.
Приховування – це діяння, без ознак викрадення, спрямовані на переміщення документу з місця його належного зберігання, внаслідок чого певні юридичні та фізичні особи позбавляються можливості використовувати такий документ за його цільовим призначенням (переміщення його у невідоме для інших місце, неповідомлення про місце розташування, зміна його вигляду, правового статусу тощо). Так, згідно зі ст. 15 ЗУ від 24 грудня 1993 р. № 3814-XII забороняється відносити до державної або іншої передбаченої законами України таємниці інформацію про місця зберігання документів Національного архівного фонду, що належать державі, територіальним громадам, а також створювати таємні архіви для зберігання таких документів. Під приховуванням також слід розуміти активні дії, спрямовані на те, щоб ухилитись від виконання обов’язку з попереднього письмового повідомлення центрального органу виконавчої влади у сфері архівної справи і діловодства або уповноваженої ним архівної установи щодо зміни місцезнаходження та умов зберігання документів Національного архівного фонду і користування ними.
Приховування може мати форму і бездіяльності винної особи, яка поводиться пасивно і не виконує покладений на неї правовий обов’язок надати відповідні документи за власною ініціативою чи за запитом уповноважених суб’єктів.
Відповідальність настає лише в разі, коли в особи, яка володіє, користується і розпоряджається документами Національного архівного фонду, з урахуванням конкретної ситуації, була фактична можливість виконати покладений на неї обов’язок.
До того ж оригінали унікальних документів, для яких створено фонд користування, забороняється видавати до читального залу (сектору користування документами), експонувати на виставках, а також копіювати. Лише, як виняток, керівник архівної установи може дати дозвіл на видачу до читального залу оригіналу унікального документа, для спеціального дослідження, що потребує вивчення матеріалу носія інформації, зовнішніх ознак документа тощо (п. 14 Порядку віднесення документів Національного архівного фонду до унікальних, їх обліку та зберігання).
Діяння при вчиненні цього злочину може мати форму як дії (затоплення відповідних приміщень, підпал та ін.), так і бездіяльності (небажання підтримувати документи в належному стані та ін.). Однак законодавець вказує у ч. 2 ст. 2981 КК лише на вчинення злочину шляхом дії.
Спосіб злочину може бути різний і впливає на кваліфікацію лише в разі, коли криміналізований як самостійний злочин (знищення чужого майна шляхом підпалу – ч. 2 ст. 194 КК).
Злочин у першій формі вважається закінченим з моменту настання наслідків (матеріальний склад), у другій – з моменту приховування відповідних документів (формальний склад).
Суб’єкт складу злочину, передбаченого частинами 1, 2 ст. 2981 КК, – фізична осудна особа, яка на час його вчинення досягла 16 років.
Власники документів Національного архівного фонду або уповноважені ними юридичні чи фізичні особи зобов’язані утримувати в належному стані будівлі і приміщення архівних установ, підтримувати в них необхідний технологічний режим, а також у випадках, передбачених законом, створювати копії для страхового фонду і фонду користування документами Національного архівного фонду, іншим чином забезпечувати їх збереженість, а в разі віднесення їх до унікальних чи надання у користування поза архівними установами забезпечувати страхування за правилами, встановленими законодавством (ст. 13 ЗУ від 24 грудня 1993 р. № 3814-XII).
Суб’єкт складу злочину, передбаченого ч. 3 ст.ст. 2981 КК, – спеціальний, а саме службова особа.
Так, розміщення службовою особою архівних установ, у яких зберігаються документи Національного архівного фонду, у приміщеннях, що не відповідають вимогам щодо зберігання таких документів та охорони праці працівників архівних установ, або переміщення цих установ без надання іншого рівноцінного приміщення, упорядкованого для зберігання архівних документів, роботи працівників і користувачів, що призвело до знищення чи пошкодження вказаних документів, тягне відповідальність за ч. 3 ст. 2981 КК.
Водночас невиконання службовою особою дій зі збереження документів Національного архівного фонду з необережності слід кваліфікувати лише за ст. 367 КК.
Суб’єктивна сторона складу злочину характеризується прямим чи непрямим умислом. Зміст прямого умислу у матеріальному складі: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає настання наслідків і бажає їх настання. Зміст прямого умислу у формальному складі злочину: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і бажає їх вчинити. Мотиви його вчинення можуть бути різноманітними – помста, корисливість, особиста заінтересованість, хуліганські наміри.
При встановленні умислу винного необхідно довести, що він усвідомлював спрямованість його злочинних діянь проти певного документа Національного архівного фонду. При досудовому розслідуванні потрібно також установити, що особа, яка вчиняє протиправні діяння щодо документів Національного архівного фонду, була ознайомлена з Порядком користування документами Національного архівного фонду України, що належать державі, територіальним громадам, який затверджений наказом Укрдержархіву від 19 листопада 2013 р. № 2438/5.
Кваліфікуючою ознакою аналізованого складу злочину (ч. 2 ст. 2981 КК) є вчинення передбачених ч. 1 коментованої статті дій щодо унікальних документів Національного архівного фонду.
У ч. 3 ст. 2981 КК передбачена така особливокваліфікуюча ознака складу злочину, як вчинення діяння, передбаченого частинами 1 або 2 цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища.
Умисне знищення, пошкодження або приховування документів Національного архівного фонду, вчинені з хуліганських спонукань, має кваліфікуватися за ст. 2981 та ч. 1 ст. 296 КК.
Викрадення документів Національного архівного фонду тягне кримінальну відповідальність за відповідні злочини проти власності.
Якщо особа недбало зберігала, зіпсувала, незаконно знищила, приховала, незаконно передала іншій особі архівні документи, порушила порядок доступу до них або не повідомила державні архівні установи про наявні архівні документи в разі виникнення загрози знищення чи значного погіршення їх стану, вона має бути притягнута до відповідальності за ст. 921 КпАП.
Кваліфікація жорстокого поводження з тваринами (ст. 299 КК).
Предметом злочину є всі хребетні тварини (Vertebrata) – підтип хордових тварин, що виділяється наявністю кісткового хребта, складають вищий підтип найвище організованих тварин типу хордових (Chordate). В юридичній літературі склалася догматична думка, що маються на увазі ссавці та птахи, хоча у ст. 3 ЗУ «Про тваринний світ» поняття хребетних тлумачиться ширше (серед них риби, земноводні, плазуни, птахи, ссавці та ін.).
У Європейській конвенції про захист хребетних тварин, що використовуються для дослідних та інших наукових цілей, під тваринами розуміються будь-які живі хребетні тварини, що не належать до людського роду, включаючи непаразитуючі та/або відтворюючі личинкові форми, за винятком інших зародкових чи ембріональних форм.
Вивчення матеріалів кримінальних проваджень засвідчило, що цей злочин вчиняється, як правило, щодо ссавців та птахів. У юридичній літературі підтримано позицію, що його предметом необхідно вважати хребетних – тварин, що мають кістковий хребет, головний та спинний мозок, кровоносну та нервову системи.
Відповідно до ЗУ від 21 лютого 2006 р. № 3447-IV «Про захист тварин від жорстокого поводження», тварини – це біологічні об’єкти, що належать до фауни: сільськогосподарські, домашні, дикі, у тому числі домашня і дика птиця, хутрові, лабораторні, зоопаркові, циркові.
Тому предметом аналізованого злочину можуть бути такі тварини (як дорослі особини, так і молодняк): дикі (тварини, природним середовищем перебування яких є дика природа, у тому числі ті, що перебувають у неволі чи напіввільних умовах), домашні свійські (тварини, що розводяться та утримуються людиною у помешканні для естетичних потреб і потреб у спілкуванні), сільськогосподарські (тварини, що вирощуються людиною для отримання продуктів та сировини тваринного походження або тваринницької продукції), безпритульні (домашні свійські тварини, що залишились без догляду їх власників або господарів і живуть в умовах цілком або частково створюваних діяльністю людини), лабораторні (тварини, які використовуються для проведення наукових дослідів, експериментів при порушенні правил «процедури»).
Не мають кримінально-правового значення наявність чи відсутність у таких тварин господарів, їх перебування в стані природної свободи чи в неволі, господарське призначення, стан організму тощо. Злочин може вчинятися як стосовно тварин, що перебувають у власності винного, так і будь-яких інших (належних іншим власникам, безгосподарних, диких).
На кваліфікація впливають такі прояви вчинення злочину: знущання над тваринами; нацькування тварин одна на одну.
Об’єктивна сторона складу злочину в першій формі передбачає дві обов’язкові ознаки – діяння (знущання над тваринами) та спосіб вчинення злочину (застосування жорстоких методів), у другій – таку обов’язкову ознаку, як дія (нацькування тварин одна на одну).
Знущання – це діяння, що спричиняють страждання тварини, зокрема біль, каліцтво, травму, позбавлення місць природного перебування, порушення санітарно-гігієнічних норм утримання, вживання пристосувань, що змушують тварину перебувати у неприродній позі тощо, або смерть тварини без застосування методів евтаназії. Воно може мати місце щодо однієї або кількох тварин.
Знущання, вчинене із застосуванням жорстоких методів, вказує на таку ситуацію, коли винний усвідомлював, що завдає тварині особливих фізичних страждань (шляхом заподіяння великої кількості ударів, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка спричиняє нестерпний біль, тощо). Тобто сутність жорстоких методів полягає у безжальному поводженні з твариною, тривалому впливі на неї з метою отримання хворобливого самозадоволення від спостерігання за її стражданнями.
Оскільки «жорстокість» є оціночною категорією, під час встановлення цієї ознаки слід враховувати положення ст. 7 ЗУ «Про захист тварин від жорстокого поводження», де наведено загальні правила утримання тварин, що виключають жорстокість.
Нацькування тварин одна на одну – це дії, спрямовані на те, щоб примусити між собою тварин битися, кусатися, іншим чином змагатися.
Згідно зі ст. 25 вказаного ЗУ забороняється проведення боїв тварин, спортивних, видовищних заходів, що передбачають переслідування, умертвіння, спостереження передсмертної агонії тварин, використання для їх умертвіння інших тварин.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення діяння (формальний склад).
Суб’єктом складу злочину може бути фізична осудна особа, яка досягла 16 років.
Із суб’єктивної сторони склад злочину характеризується прямим умислом, тобто усвідомленням, що діяння щодо тварини призводять до її мучення та заподіяння їй фізичного болю й бажання вчинити такі діяння. Хуліганський мотив може бути обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони в обох проявах злочину (він визначений альтернативно). Тобто особа жорстоко поводиться з тваринами (твариною) внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу. Нацькування тварин з хуліганських мотивів може мати місце у побутових умовах: на подвір’ї, у будинку, у спеціальних вольєрах для тримання тварин та ін. Цей злочин визнається вчиненим з хуліганських мотивів, коли знущання над хребетними тваринами відбувається публічно, тобто у присутності інших осіб.
Корисливий мотив визначений альтернативно у другій формі вчинення злочину. Нацькування тварини кваліфікується як вчинення з корисливих мотивів у разі, коли винний бажав отримати у зв’язку з цим матеріальні блага (гроші, цінні папери, майно тощо) для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов’язків або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок нацькування тварини.
Жорстоке поводження з тваринами, яке грубо порушувало громадський порядок і було зумовлене явною неповагою до суспільства, повністю охоплюється диспозицією ст. 299 КК і додаткової кваліфікації за ст. 296 КК не потребує.
Якщо мотивом вчинення злочину була помста людині (наприклад, вбивство корови сусіда із застосуванням жорстоких методів) і внаслідок злочину потерпілому заподіяно ще й матеріальну шкоду у великому розмірі, дії винного мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 194 та ст. 299 КК.
Кваліфікуючою ознакою складу злочину є жорстоке поводження з тваринами у присутності малолітнього.
У разі вчинення спочатку незаконного полювання (незаконного заняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом), а потім жорстокого поводження з твариною (тваринами) діяння особи слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за ст. 248 (ст. 249) та ст. 299 КК.
Не утворює складу злочину знищення шкідників сільськогосподарського виробництва, заразних та бездоглядних тварин з дотриманням нормативних вимог, а також використання тварин для проведення медичних експериментів та досліджень у спеціальних медичних та інших установах, які мають на це право.
Передбачений ст. 299 КК злочин слід відмежовувати від жорстокого поводження з тваринами, що тягне адміністративну відповідальність за ст. 89 КпАП. У теорії кримінального права відмінність зазначених правопорушень вбачається в характері та ступені суспільної небезпечності, а також у спрямованості умислу винного, мотивах, цілях та обставинах учиненого діяння. При вчиненні злочину жорстоке поводження з тваринами у присутності малолітніх осіб може вчинятися з хуліганських або корисливих мотивів, супроводжуватися застосуванням жорстоких методів, наслідком таких діянь може бути загибель або каліцтво тварини.
Кваліфікація ввезення, виготовлення або розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію (ст. 300 КК).
Предметом злочину є твори, що пропагують культ насильства та жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість і дискримінацію. В ЗУ від 23 грудня 1993 р. № 3792-XII «Про авторське право і суміжні права» наводиться перелік творів, які є об’єктами авторського права, тобто оригінальних, як оприлюднених, так і не оприлюднених, як завершених, так і не завершених, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо) продуктів творчої праці вчених, письменників, художників, скульпторів тощо.
Твір, що пропагує культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію повинен мати як фізичну, так і інформаційну ознаки. Фізична ознака полягає в тому, що ці твори – певні речі матеріального світу; інформаційна – в тому, що зазначені твори вихваляють застосування грубої фізичної сили як засобу вирішення конфліктів між людьми, сповідують жорстокість і насильство як необхідні умови життєдіяльності суспільства, смакують подробиці вбивств, містять натуралістичні і детальні зображення та описання знущань, тортур, кривавих розправ, жахів, вампіризму, садизму, розкривають технологію насильства і вбивств, методи виготовлення та використання пристосувань для катування тощо.
Також ці твори можуть бути спрямовані на розпалювання расової, національної чи релігійної нетерпимості та дискримінації. Тобто їх інформаційне значення полягає у значному посиленні серед певних груп населення настроїв неприязні, почуття сильної ворожнечі та огиди до інших етнічних або расових груп чи конфесій, приниження позитивних якостей тієї чи іншої нації порівняно з іншими. Ця інформація може полягати у публічному підбурюванні до вигнання за межі України або переселення в інші її регіони представників відповідних етносів чи рас; пропаганді расової, національної, релігійної винятковості або нетерпимості; нарузі над певними історичними та культурними реліквіями національних меншин або титульної нації; забороні відзначення національних свят чи відправлення релігійних культів; знищенні або пошкодженні пам’ятників чи споруд, які являють собою релігійну або культурну цінність якої-небудь групи населення; примушуванні до відмови від своєї національності тощо. В основі расової, національної ворожнечі чи релігійної нетерпимості лежать антинаукові погляди про неповноцінність людей певної раси, національності, а релігійної ворожнечі або розбрату – хибні уявлення про переваги одного віросповідання над іншим чи однієї конфесії над іншою всередині одного віросповідання.
Згідно зі ст. 2 ЗУ від 20 листопада 2003 р. № 1296-IV «Про захист суспільної моралі» забороняються виробництво та розповсюдження продукції, яка: пропагує війну, національну та релігійну ворожнечу, зміну шляхом насильства конституційного ладу або територіальної цілісності України; пропагує фашизм та неофашизм; принижує особистість, є проявом знущання з приводу фізичних вад (каліцтва), з душевнохворих, літніх людей та ін.
Тобто твори своїм змістом негативно впливають на свідомість (підсвідомість) людей та руйнують або трансформують їх ставлення до певних категорій, що регулюють міжособистісне спілкування і поведінку людей, тобто до системи етичних норм та правил співжиття, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей.
У ч. 2 ст. 300 КК окремо виділено як предмет злочину кіно- та відеопродукцію, до якої слід віднести як готові повнометражні та короткометражні кіно- і відеофільми, так і не до кінця змонтовані кінокадри та будь-які інші відеозаписи, які можна відтворити для перегляду і які пропагують культ насильства та жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість і дискримінацію. Згідно зі ст. 3 ЗУ від 13 січня 1998 р. № 9/98-ВР «Про кінематографію» під фільмом розуміється аудіовізуальний твір кінематографії, який складається з епізодів, поєднаних між собою творчим задумом і зображувальними засобами, та який є результатом спільної діяльності його авторів, виконавців і виробників. За способами фіксації зображення та розповсюдження фільми поділяються на кіно-, відеофільми тощо.
Відповідно до ст. 40 ЗУ від 18 листопада 2003 р. № 1280-IV «Про телекомунікації» оператори, провайдери телекомунікацій не несуть відповідальності за зміст інформації, що передається їх мережами. Контроль за дотриманням законодавства при здійснені мовлення вітчизняними телеорганізаціями здійснює Національна рада з питань телебачення та радіомовлення. Що ж стосується програм і передач іноземних телеорганізацій, то щодо них слід керуватися положеннями Європейської конвенції про транскордонне телебачення від 5 травня 1989 р. Відповідно до п. «b» ч. 1 ст. 7 зазначеної Конвенції, всі відеосюжети програм у тому, що стосується їхніх презентації та змісту, мають поважати гідність людини та основні права інших людей, зокрема, вони не повинні бути непристойними і, особливо, неправомірно пропагувати насильство чи спонукати до расової ненависті.
Окремо слід зазначити, що предметом цього злочину, як і злочину, передбаченого ст. 301 КК, можуть бути як оригінали, так і копії творів. Адже саме копії збуваються і розповсюджуються.
Оскільки законодавець прямо не пов’язує настання кримінальної відповідальності за ст. 300 КК з кількістю творів, що є предметом передбаченого нею злочину, за змістом закону відповідальність настає за вчинення дій щодо не менше двох творів. Це можуть бути як однорідні предмети – (три книжки або два відеофільми), так і неоднорідні (одна книжка та один малюнок). Не можуть визнаватися предметом виготовлення творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, дані оперативних зйомок, що здійснюються працівниками правоохоронних органів.
У кожному випадку для вирішення питання щодо належності творів до предмета аналізованого злочину, обов’язковим є призначення і проведення відповідної експертизи (див. Рекомендації щодо визначення ознак віднесення друкованої, аудіовізуальної, електронної та іншої продукції, а також переданих та отриманих по комунікаційних лініях повідомлень та матеріалів до продукції, що пропагує культ насильства та жорстокості та Рекомендації щодо визначення ознак віднесення друкованої, аудіовізуальної, електронної та іншої продукції, а також переданих та отриманих по комунікаційних лініях повідомлень та матеріалів до продукції, що пропагує національну та релігійну ворожнечу, неповагу до національних і релігійних святинь та ображає національну гідність (затверджені рішенням Національної експертної комісії України з питань захисту суспільної моралі від 20 квітня 2010 року № 3).
При кваліфікації цього злочину певні особливості має об’єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 300 КК, яка містить таку ознаку, як дії: ввезення в Україну творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію, з метою збуту чи розповсюдження; виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення цих творів з тією самою метою; збут чи розповсюдження таких творів; примушування до участі в їх створенні.
Ввезення в Україну творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію, слід розуміти як їх фактичне переміщення через державний кордон України. Тому обов’язковою додатковою ознакою об’єктивної сторони для вказаного прояву вчинення злочину слід визнавати місце його вчинення – державний кордон України. Проте відповідні дії особи не можна додатково кваліфікувати за ст. 201 КК, тому що зазначені твори не є предметом контрабанди.
Виготовлення творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію,полягає як у їх безпосередньому створенні, так і в копіюванні, іншому відтворенні. Злочин є закінченим з моменту, коли особа виготовила хоча б один такий твір.
Під зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов’язані з фактичним незаконним перебуванням творів, які пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію, у володінні винного (він може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). При цьому відповідальність настає незалежно від тривалості зберігання.
Під перевезенням слід розуміти переміщення творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію, як по території України, так і за її межі будь-яким видом транспорту (автомобільним, залізничним, повітряним тощо).
Іншим переміщенням вважається, наприклад, перенесення зазначених творів з місця їх зберігання до іншого місця, а також передача їх за допомогою світової мережі Інтернет.
Збут творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію, полягає у їх оплатному або безоплатному відчуженні (продаж, дарування, передача замість повернення боргу тощо). При цьому для настання відповідальності за ст. 300 КК достатньо факту збуту хоча б одного такого твору хоча б одній особі.
Більш широке за змістом поняття розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію. Воно включає як збут предметів злочину, передбачених ст. 300 КК, так і забезпечення платного або безоплатного ознайомлення (поширення) з ними якомога більшої кількості осіб (шляхом демонстрування кінофільму, безоплатного або за символічну плату роздавання книжок чи плакатів, іншої друкованої продукції, тощо). Так, згідно зі ст. 3 ЗУ від 13 січня 1998 р. № 9/98-ВР «Про кінематографію» демонстрування (публічний показ, публічне сповіщення і публічна демонстрація) фільму – професійна кінематографічна діяльність, що полягає у показі фільму глядачам у призначених для цього приміщеннях (кінотеатрах, інших кіновидовищних закладах), на відеоустановках, а також каналами мовлення телебачення.
Примушування до участі у створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію, – будь-які дії, спрямовані на те, щоб особа проти своєї волі взяла участь у створенні таких творів (як автор або співавтор книги, комп’ютерної програми, відеофільму, як видавець книги, як редактор програми телебачення, як актор тощо). Застосування при цьому фізичного насильства не охоплюється диспозицією жодної з частин ст. 300 КК, тому тягне додаткову кваліфікацію дій винного за статтями розд. ІІ Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення передбачених вище дій (формальний склад).
3. Суб’єктом дій із творами, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію, може бути фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку, а суб’єктом збуту таких творів неповнолітнім, їх розповсюдження серед останніх або примушування неповнолітніх до участі у створенні зазначених творів – особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 18 років.
При кваліфікації цього злочину певні особливості має суб’єктивна сторона складу злочину характеризується прямим умислом. Як і в ст. 301 КК, законодавець виділив як обов’язкову ознаку складу злочину мету – збут або розповсюдження предметів злочину.
Збут таких предметів неповнолітнім чи їх розповсюдження серед останніх або примушування неповнолітніх до участі у створенні цих предметів може вчинюватися і з необережності. Це стосується випадків, коли винний повинен був усвідомлювати, що особа не досягла повноліття.
При встановленні умислу досліджуються особливості його інтелектуального та вольового моментів. Особлива увага зосереджується на тому, що при вчиненні злочину особа усвідомлює суспільну небезпечність своїх дій, зміст предметів, перелічених у частинах 1 та 2 ст. 300 КК, тощо.
Про умисел на збут творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію, може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка їх придбала, так й інші обставини, зокрема: значна кількість творів; спосіб упакування; поведінка суб’єкта злочину; те, що особа сама цими творами не цікавиться, але виготовляє та зберігає їх; тощо.
Кваліфікуючими ознаками складу злочину (ч. 2 ст. 300 КК) є: вчинення передбачених ч. 1 статті дій щодо кіно- та відеопродукції зазначеного змісту; збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, які пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію.
Для кваліфікації за другою із цих ознак обов’язковим є умисел особи щодо збуту та розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію, у тому числі кіно- та відеопродукції, саме неповнолітнім і серед них. Доказом наявності такого умислу може бути достовірна обізнаність винного щодо неповноліття осіб, яким він збував або серед яких розповсюджував твори зазначеного змісту (наприклад, якщо винний – педагог або однокласник цих осіб). Неповнолітніми слід вважати осіб, які на момент вчинення злочину не досягли 16-річного віку.
Також об’єктивна сторона кваліфікованого складу злочину (ч. 3 ст. 300 КК) характеризується наявністю таких ознак: вчинення дій, передбачених частинами 1, 2 коментованої статті, повторно, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб; примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію.
Повторний злочин слід відрізняти від продовжуваного, при якому вчиняються лише тотожні (складові однієї загальної) дії, об’єднані однією метою (наприклад, зйомка під час створення кінофільму декількох окремих кіно-епізодів, що пропагують культ насильства і жорстокості).
За змістом закону ці кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 300 КК, матимуть місце лише в разі вчинення винним дій, передбачених частинами 1 або 2 ст. 300 КК.
Незаконне проникнення у комп’ютерну систему з метою поширення творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, расову, національну чи релігійну нетерпимість та дискримінацію, або незаконне розміщення цих творів на чужих сайтах, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації, потребує кваліфікації за сукупністю злочинів за статтями 300 та 361 КК.
Кваліфікація ввезення, виготовлення, збуту і розповсюдження порнографічних предметів (ст. 301 КК).
За ч. 1 ст. 301 КК предметом злочину є твори, зображення або інші предмети порнографічного характеру; за ч. 2 – кіно-, відеопродукція та комп’ютерні програми порнографічного характеру; за ч. 4 – твори, зображення або інші предмети порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.
Твори – будь-які друковані або рукописні матеріали (вірші, оповідання, романи та ін.); зображення – будь-яке відтворення за допомогою спеціальних приладь або барвників, пристосоване виключно для зорового сприйняття людини; інші предмети порнографічного характеру – скульптури, різьблення тощо.
Термін «порнографія» має латинське походження (porno – непристойний, grafіre – писати) і означає непристойне зображення сексуальних стосунків, є синонімом розпусти, статевої та моральної розбещеності.
Закінченням дискусій в Україні з приводу визначення порнографії стало прийняття ЗУ від 20 листопада 2003 р. № 1296-IV «Про захист суспільної моралі». Згідно зі ст. 1 цього ЗУ:
порнографія – вульгарно-натуралістична, цинічна, непристойна фіксація статевих актів, самоцільна, спеціальна демонстрація геніталій, антиетичних сцен статевого акту, сексуальних збочень, зарисовок з натури, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти;
дитяча порнографія – зображення у будь-який спосіб дитини чи особи, яка виглядає як дитина, задіяної у реальній або змодельованій відверто сексуальній поведінці, або будь-яке зображення статевих органів дитини в сексуальних цілях. Відповідно до п. «c» ст. 2 Факультативного протоколу до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії, ратифікованого ЗУ від 3 квітня 2003 р. № 716-IV, під дитячою порнографією розуміють «будь-яке зображення будь-якими засобами дитини, яка здійснює реальні або змодельовані відверто сексуальні дії, або будь-яке зображення статевих органів дитини, головним чином у сексуальних цілях». Отже, з одного боку, вітчизняний законодавець розширює перелік відповідних зображень (зображення особи, яка виглядає як дитина), а з іншого – звужує (зображення статевих органів дитини можливе тільки в сексуальних цілях);
продукція порнографічного характеру – будь-які матеріальні об’єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, у тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція ЗМІ, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру.
Порнографічні твори, як правило, не мають ніякої культурної та художньої цінності, змістовного й естетичного навантаження, характеризуються примітивним сюжетом або взагалі його відсутністю. Аналіз об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 301 КК, дозволяє дійти висновку, що його предметом є лише твори, зображення, інші предмети, призначені для збуту чи розповсюдження, а не для власного користування. При визначенні предмета злочину також потрібно встановити, що іншими особами, яким демонструються зазначені твори тощо, вони сприймаються саме як порнографічні, такі що збуджують статеву пристрасть.
Для встановлення порнографічного характеру зазначених творів, зображень, інших предметів, кіно- і відеопродукції, комп’ютерних програм обов’язковим є призначення експертизи (див. Рекомендації щодо визначення ознак віднесення друкованої, аудіовізуальної, електронної та іншої продукції, а також переданих та отриманих по комунікаційних лініях повідомлень та матеріалів до продукції порнографічного характеру, підготовлені Національною експертною комісією України з питань захисту суспільної моралі), яка проводиться Національною експертною комісією України з питань захисту суспільної моралі (див. Інструкцію, затверджену рішенням цієї Комісії від 20 квітня 2010 р. № 3 ; зі змінами, внесеними рішенням від 31 березня 2011 р. № 3) або центральним органом виконавчої влади у сфері культури і мистецтв, інформації, телебачення і радіомовлення, освіти, захисту прав споживачів чи іншим органом, до відання яких входять питання захисту суспільної моралі.
Для кваліфікації має також значення об’єктивна сторона складу злочину (ч. 1 ст. 301 КК), яка полягає у таких альтернативних діях: ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження; виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення таких предметів із зазначеною метою; збут чи розповсюдження цих предметів; примушування до участі в їх створенні.
Обов’язковою додатковою ознакою об’єктивної сторони для такого прояву вчинення злочину, як «ввезення в Україну» є місце його вчинення – державний кордон України.
Судова та слідча практика свідчить про окремі проблеми встановлення факту демонстрації зображень порнографічного характеру та ознак суб’єктивної сторони злочину.
Застосування фізичного насильства під час примушування до участі у створенні творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру не охоплюється диспозицією жодної з частин ст. 301 КК, тому тягне додаткову кваліфікацію дій винного за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи (статті 121, 122 КК та ін.).
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення відповідних дій (формальний склад).
Кваліфікуючими ознаками (ч. 2 ст. 301 КК) складу злочину є вчинення дій, передбачених ч. 1 статті, щодо кіно- та відеопродукції та комп’ютерних програм порнографічного характеру; збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру.
Суб’єктом досліджуваного складу злочину може бути фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку; суб’єктом дій з порнографічними предметами, вчинених щодо неповнолітніх, – особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 18 років.
У юридичній літературі розглядається питання щодо можливості визнання суб’єктом поширення порнографічних предметів власників Інтернет-ресурсів (операторів чи провайдерів телекомунікацій). Однак такого обов’язку вказаних осіб (контролю за інформацією в мережі) чинне законодавство не передбачає.
Суб’єктивна сторона складу злочину характеризується прямим умислом. Зміст прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і бажає їх вчинити. Як і в ст. 300 КК, законодавець виділив як обов’язкову ознаку складу злочину мету – збут або розповсюдження. На думку окремих науковців, збут чи розповсюдження порнографічних предметів неповнолітнім або примушування неповнолітнього до створення таких предметів може вчинюватися і з необережності. Це стосується випадків, коли винний повинен був усвідомлювати, що така особа не досягла повноліття.
На перший погляд, у ч. 4 ст. 301 КК також передбачені кваліфікуючі ознаки аналізованого злочину, а саме: вчинення його щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію, або примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру. До такого попереднього висновку приводить дослідження вжитого у цій нормі словосполучення: «Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені …». Тобто, диспозиція ч. 4 ст. 301 КК частково має відсильний зміст, що характерно для конструкції диспозиції з кваліфікуючими обставинами. Хоча слід зазначити, що відсилання стосується не всіх попередніх частин коментованої статті, а тільки частин 1 та 2.
Однак текстуальний аналіз ч. 4 ст. 301 КК дозволяє дійти висновку про те, що ЗУ від 20 січня 2010 р. № 1819-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії розповсюдженню дитячої порнографії» не були передбачені кваліфікуючі ознаки основного складу злочину (ч. 1 ст. 301 КК). Також поняття «дитячої порнографії» повністю не охоплюється терміном «порнографія». Для обґрунтування цієї позиції слід проаналізувати зміст ч. 5 ст. 301 КК, яка містить кваліфікуючі ознаки саме складу злочину, що передбачений ч. 4 ст. 301 КК.
Отже, фактично законодавець передбачив у ч. 4 ст. 303 КК самостійний склад злочину.
Об’єктивна сторона цього складу злочину містить таку обов’язкову ознаку, як дії, що реалізуються у двох проявах: вчинення злочину (ввезення в Україну з метою збуту чи розповсюдження; виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з метою збуту чи розповсюдження; збут чи розповсюдження; примушування до участі у створенні таких предметів; збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них таких предметів; вчинення дій щодо кіно- та відеопродукції та комп’ютерних програм порнографічного характеру) щодо творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію; примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру.
Згідно з п. 15 ППВСУ від 27 лютого 2004 р. № 2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» під примушуванням неповнолітнього до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру (ч. 3 ст. 301 КК) розуміються будь-які умисні дії, поєднані із застосуванням фізичного (побої, тілесні ушкодження, катування тощо) чи психічного впливу (погрози застосувати насильство, знищити майно, розголосити певні відомості тощо) і спрямовані на те, щоб особа, яка не досягла 18-річного віку, виступила автором (співавтором) відповідного твору або взяла участь у його створенні як актор, режисер, оператор тощо.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення відповідних дій (формальний склад).
Суб’єктом складу злочину за ч. 4 ст. 303 КК може бути фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку; суб’єктом дій з порнографічними предметами, вчинених щодо неповнолітніх або з примушуванням неповнолітніх до участі у створенні предметів порнографічного характеру, – особа, якій на момент вчинення злочину виповнилося 18 років.
Суб’єктивна сторона складу злочину характеризується прямим умислом. Зміст прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і бажає їх вчинити. Як і в ст. 300 КК, законодавець виділив як обов’язкову ознаку складу злочину мету – збут або розповсюдження.
Кваліфікуючими ознаками складу злочину (частини 3 та 5 ст. 301 КК) є вчинення злочину повторно, або за попередньою змовою групою осіб або з отриманням доходу у великому розмірі.
Рекламування порнографічних предметів за наявності достатніх підстав може кваліфікуватись як пособництво в їх розповсюдженні або збуті за ч. 5 ст. 27 та відповідною частиною ст. 301 КК. Як пособництво у вчиненні злочину, передбаченого відповідною частиною ст. 301 КК, можуть кваліфікуватися й участь акторів у зйомках кіно- або відеофільмів порнографічного характеру, надання приміщень, технічних засобів для створення предметів порнографічного характеру.
Кваліфікація створення або утримання місць розпусти і звідництво (ст. 302 КК). Суспільна мораль вимагає, щоб зв’язки між людьми для задоволення статевих потреб установлювалися на основі особистої симпатії, не допускає ведення статевого життя виключно за винагороду.
Предметом злочину та одночасно місцем вчинення злочину в першій формі (створення або утримання місць розпусти) є місце розпусти – будь-які приміщення або їх частини в будівлях промислово-виробничого, комунально-побутового та іншого службового призначення, в навчально-виховних, медичних, торгівельних закладах, місцях розваг та ігорного бізнесу, масажних салонах, перукарнях, лазнях, жилих будинках, готелях, кемпінгах, будинках і таборах відпочинку, пансіонатах, санаторіях, інших лікувально-профілактичних оздоровчих установах, наметових містечках, трейлерах, автомашинах, кіосках, сараях, землянках тощо, якщо їх пристосовано для зайняття проституцією та вчинення розпусних дій.
Поняття «місце» вжито у множині – місця – в назві та диспозиції ч. 1 ст. 302 КК у законодавчому тлумаченні означає ймовірну різноманітність приміщень, а не їх кількість.
При кваліфікації цього злочину має важливе практичне значення встановлення окремих форм об’єктивної сторони складу: 1) створення або утримання місць розпусти; 2) звідництво для розпусти.
Поняття створення та утримання охоплюють всі аспекти функціонування місць розпусти – від пошуку відповідного приміщення до оснащення його меблями, посудом, предметами інтимної гігієни тощо.
Коли утримання місць розпусти бере на себе організована злочинна група, то її організатор займається і добором проституток, іншого персоналу (диспетчерів, охоронців, лікарів та ін.), керує групою. Здебільшого організатор виконує водночас функції утримувача притону для розпусних дій. Він може не проживати в місці його розташування, проте зобов’язаний постійно піклуватись про його належне функціонування, забезпечувати всім необхідним, включаючи клієнтів, які прагнуть участі в розпусті. Пошук клієнтів для місць розпусти кваліфікується за ст. 302 КК як звідництво.
Звідництво – посередництво щодо підшукання осіб, які бажають задовольнити свої статеві потяги, і зведення їх з тими, хто може надати сексуальні послуги.
Під розпустою розуміється безладне статеве спілкування природним або неприродним способом для задоволення статевої пристрасті за гроші, інші матеріальні цінності, а також предмети натурального обміну та безоплатно. Коло учасників розпусних дій може бути визначеним і невизначеним. Місце проведення може бути як постійним, так і змінюватись або використовуватись періодично.
Для відповідальності за звідництво наявність повторності в діях винної особи не є обов’язковою. Однак потрібно враховувати, що одиничний факт не завжди має істотну суспільну небезпеку, властиву злочину, особливо за відсутності корисливої зацікавленості.
Судово-слідча практика свідчить, що відповідальність за цей злочин настає незалежно від того, чи мав винний при вчиненні дій корисливу мету, окрім ч. 2 ст. 302 КК, яка передбачає спеціальну мету наживи.
При кваліфікації звідництва виникають певні ускладнення щодо тлумачення та застосування окремих кваліфікуючих обставин злочину, передбаченого ст. 302 КК.
Кваліфікуючими ознаками за ч. 2 ст. 302 КК є вчинення дій, передбачених ч. 1, з метою наживи; особою, раніше судимою за злочин; організованою злочинною групою.
Приклад: 17 серпня 2002 р. працівники міліції затримали жителя м. Сміла 47-річного гр. М. за підозрою у створенні та утриманні за місцем свого проживання будинку розпусти й у звідництві. Провину гр. М. згодом було доведено – він справді утримував у своєму будинку підпільний бордель, де охочі могли насолодитися інтимними послугами трьох неповнолітніх дівчат. Бізнес гр. М. розвивався досить-таки успішно – гонорар за один «сеанс» ділили порівну сутенер і дівчина, що задовольняла клієнта. Хоча вартість «любовних втіх» була – 10–20 гривень, бізнес почав процвітати і невдовзі про існування борделю знала більшість чоловіків Сміли та сусідніх районів, що користуються такого роду послугами. Тоді-то й «накрили» сутенера на гарячому, виявивши при обшуку у його помешканні не лише фотографії дівчат у костюмі Єви, але й щоденник господаря, куди він ретельно записував усі «сеанси кохання». Гр. М. притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 302 КК за ознакою створення й утримання місця розпусти з метою наживи (суд постановив, згідно зі ст. 75 КК, встановити громадянину М. іспитовий термін на два роки).
Така кваліфікація вважається неправильною, тому що не врахована така кваліфікуюча ознака, як залучення неповнолітнього до таких дій, а це ч. 3 ст. 302 КК.
Кваліфікуючою ознакою за ч. 3 ст. 302 КК є вчинення кримінально караних дій із залученням неповнолітнього. Згідно з п. 16 ППВСУ «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» від 27 лютого 2004 р. № 2, залучення неповнолітнього до створення або утримання місць розпусти з метою наживи або без такої та до звідництва для розпусти полягає у вчиненні будь-яких дій, спрямованих на те, щоб неповнолітній взяв безпосередню участь у відкритті місць розпусти під виглядом масажних кабінетів, лазень, нічних та стриптиз-барів, у доборі персоналу чи учасників розпусних дій, у придбанні або найманні приміщень для їх утримання, у забезпеченні їх функціонування, у сприянні сексуальним стосункам між незнайомими людьми тощо, а так само у самих розпусних діях.
При кваліфікації слід правильно відмежовувати звідництво від інших злочинів та адміністративних правопорушень. Так, реклама місць розпусти тягне за собою відповідальність за ст. 1483 КУпАП.
У разі залучення до створення чи утримання місць розпусти чи до звідництва для розпусти неповнолітніх, які не досягли шістнадцятирічного віку, або вчинення щодо них у подальшому розпусних дій має місце сукупність злочинів, відповідальність за які передбачена ч. 3 ст. 302 КК і відповідною частиною ст. 156 КК.
Ці злочини можуть супроводжуватись скоєнням інших злочинів, що вимагає кваліфікації у таких випадках за сукупністю злочинів: ст. 302 КК та, наприклад, статтями 155, 156, 204, 300, 301, 303, 304, 315, 316 КК.
Якщо місце для розпусти організовано з використанням службового становища винної особи, діяння належить кваліфікувати за сукупністю статей 302 та 364 КК.
Кваліфікація сутенерства або втягнення особи в заняття проституцією (ст. 303 КК). До 10 лютого 2006 р. кримінальне законодавство у ч. 1 ст. 303 КК передбачало відповідальність за систематичне заняття проституцією (це каралося штрафом від п’ятдесяти до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до ста двадцяти годин). Сьогодні відповідальність за заняття проституцією передбачена лише адміністративним законодавством за ст. 181-1 КУпАП.
Потерпілими від цього злочину є, як правило, особи будь-якого віку, незалежно від статі, які залучаються до заняття проституцією. Спеціальним потерпілим є особи, які перебувають у матеріальній чи іншій залежності від винного (ч. 2 ст. 303 КК), неповнолітні (ч. 3 ст. 303 КК) та малолітні (ч. 4 ст. 303 КК) особи.
При кваліфікації цього злочину має важливе практичне значення встановлення окремих форм об’єктивної сторони складу: 1) втягнення до заняття проституцією; 2) примушування до заняття проституцією; 3) сутенерство.
Характерними рисами проституції є систематичність випадкових, позашлюбних сексуальних зносин з різними партнерами (клієнтами), що не ґрунтується на особистих почуттях, та, як правило, потребує попередньої домовленості про оплату (хоча конкретна ціна може попередньо й не називатись). Систематичність у заняттях проституцією означає, що протягом певного часу такого роду діяльність служить основним або додатковим джерелом доходу. Поняття «сексуальні послуги» включає в себе різноманітні сексуальні практики гетеросексуального або гомосексуального характеру, що мають своєю метою задоволення будь-яких потреб, бажань і фантазій клієнта.
Під втягненням до заняття проституцією треба розуміти певні дії винної особи, вчинені з будь-яких мотивів і пов’язані з безпосереднім впливом на іншу особу з метою викликати у неї рішучість займатися проституцією. Втягнення завжди передбачає наявність причинового зв’язку між діями винної особи і виникненням у іншої особи бажання займатися проституцією.
Під примушуванням до заняття проституцією слід розуміти дії, пов’язані із застосуванням психічного чи фізичного насильства до потерпілого і спрямовані на те, щоб у такий спосіб схилити до заняття проституцією. Схилення до разового вступу в сексуальні відносини за плату не може вважатись втягненням у заняття проституцією і не утворює злочину за ч. 3 ст. 303 КК.
Для правильної кваліфікації примушування до заняття проституцією слід чітко визначити відповідні способи вчинення злочину: обман, шантаж, використання уразливого стану потерпілого, насильство, погроза застосування насильства.
Обман полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. Таким чином, обман може мати як активний (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей про певні факти, обставини, події), так і пасивний (умисне замовчування юридичне значимої інформації) характер.
Обман як спосіб втягнення до заняття проституцією полягає в обіцянці надати роботу, наприклад, у масажному салоні, нічному клубі, вар’єте тощо. Насправді особа, що вчиняє обман, планує використати жінку (чоловіка) для заняття проституцією. Пропозиції з приводу працевлаштування на подібну чи іншу роботу за кордоном можуть мати мету втягнути (примусити) до заняття проституцією особу, котра опинилась у безпорадному стані, потрапила в залежність. За умови доведення цієї мети до кінця винний буде нести відповідальність за ст. 149 КК.
Шантаж може полягати у погрозі повідомленням відомостей, які компрометують особу (наприклад, вимога займатися проституцією під погрозою повідомлення про засудження в минулому чи про наявність венеричного захворювання); або у погрозі заподіяння іншої шкоди (погроза заподіяння шкоди близьким особам тощо). Шантажем є погроза розголосити як дійсні факти, так і повідомити неправдиві відомості.
Уразливий стан особи (п. 2 примітки до статті 149 КК) – зумовлений фізичними чи психічними якостями або зовнішніми обставинами стан особи, який позбавляє або обмежує її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) чи керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин.
Застосування насильства означає заподіяння тілесних ушкоджень (легких, середньої тяжкості), побоїв, незаконне позбавлення волі, інші насильницькі дії. Якщо заподіяні умисні тяжкі тілесні ушкодження, то вчинене необхідно кваліфікувати за сукупністю зі ст. 121 КК.
Погроза застосування насильства полягає у залякуванні потерпілої особи заподіянням фізичної шкоди. Погроза повинна стосуватися самого потерпілого, а не інших осіб, хоча б і близьких до того, хто має займатися проституцією. Форма повідомлення – усно, письмово, конклюдентними знаками – значення для кримінальної відповідальності не має. Важливо лише, щоб потерпілий сприйняв погрозу як реальну.
Закінченим примушування чи втягнення в заняття проституцією вважається з моменту виконання дій, зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 303 КК. При цьому злочин має формальний склад і визнається закінченим незалежно від реалізації спрямованості умислу винної особи, тобто незалежно від того, чи надавалися сексуальні послуги за плату особою, яку примушували або втягували у заняття проституцією.
Під сутенерством (відповідно до п. 1 примітки до ст. 303 КК) слід розуміти дії особи по забезпеченню заняття проституцією іншою особою. Сутенерство може мати різні прояви: від пошуку відповідного приміщення до оснащення його меблями, посудом, предметами інтимної гігієни; охорона, перевезення проституток; реклама їх діяльності тощо.
Закінченим сутенерство вважається з моменту виконання будь-яких дій, по забезпеченню заняття проституцією іншою особою.
Утім, виникає питання: як відмежовувати сутенерство від звідництва з метою наживи (ч. 2 ст. 302 КК)? Для цього треба згадати правило кваліфікації конкуренції частини та цілого: застосовується ціле – тобто ст. 303 КК. Але таке дублювання відповідальності є недоречним. Тому з ч. 2 ст. 302 КК слід виключити таку кваліфікуючу ознаку, як звідництво з метою наживи.
При кваліфікації цього злочину певні особливості мають ознаки суб’єкта злочину, яким можуть бути фізичні осудні особи, що досягли 16-річного віку. Про наявність спеціального суб’єкта можемо говорити в частинах 2 та 3 ст. 303 КК. За ч. 2 ст. 303 КК передбачені спеціальні суб’єкти злочину: службова особа та особа, від якої потерпілий матеріально або іншим чином залежить.
Матеріальна залежність означає, що матеріальна допомога з боку суб’єкта злочину виступає єдиним, основним або істотним джерелом існування потерпілої особи, і позбавлення такої допомоги здатне поставити жінку або чоловіка у скрутне становище. Матеріальна залежність має місце, зокрема, тоді, коли жінка або чоловік перебувають на повному або частковому утриманні винного, проживають на його житловій площі, а також коли дії винного спроможні іншим чином викликати істотне погіршення матеріального становища потерпілої особи (йдеться, наприклад, про відносини цивільного боргу, відносини між спадкодавцем і спадкоємцем).
Інша залежність – будь-яка інша, крім зазначеної вище, залежність потерпілого від того, хто схиляє його до заняття проституцією, яка виникла через певні життєві обставини і внаслідок якої він відчуває себе зобов’язаним перед такою особою або певною мірою підкорений їй (винний зобов’язаний їй рятуванням життя своєї дитини або їй відомі відомості, які винний бажає зберегти в таємниці, тощо). Така залежність може бути обумовлена родинними, партійними, релігійними або іншими відносинами.
Спеціальним суб’єктом злочину за ч. 3 ст. 303 КК може бути повнолітня особа, коли вона залучає до проституції неповнолітню особу.
При кваліфікації цього злочину певні особливості має суб’єктивна сторона злочину, яка характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що справляє психічний вплив на жінку (чоловіка) і бажає в такий спосіб схилити (примусити) її (його) до заняття проституцією. Мотиви злочину на кваліфікацію не впливають і, частіше за все, мають корисливий характер.
При кваліфікації цього злочину виникають певні ускладнення щодо тлумачення та застосування окремих кваліфікуючих обставин злочину, передбаченого ст. 303 КК. Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ст. 303 КК, є вчинення його: 1) повторно чи щодо кількох осіб (ч. 2 ст. 303 КК); 2) за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 303); 3) службовою особою з використанням свого службового становища або особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності (ч. 2 ст. 303 КК); 4) щодо неповнолітнього або організованою групою (ч. 3 ст. 303 КК); 5) щодо малолітнього або якщо вони спричинили тяжкі наслідки (ч. 4 ст. 303 КК).
Під тяжкими наслідками слід розуміти, зокрема, заподіяння смерті через необережність, самогубство потерпілого, його тяжка хвороба, зараження вірусом імунодефіциту тощо. Питання про те, що треба розуміти під іншими тяжкими наслідками, вирішується у кожному конкретному випадку стосовно конкретних обставин справи.
Примушування чи втягнення неповнолітнього у заняття проституцією, тобто у надання сексуальних послуг за плату (ч. 3 ст. 303 КК), здійснюється шляхом застосування насильства чи погрози його застосування, знищення чи пошкодження майна, шантажу (наприклад, у формі погрози повідомити батькам, сусідам, товаришам неповнолітнього відомості, що його компрометують) або обману (наприклад, у формі обіцяння надати роботу масажистки, артистки, офіціантки, одружитися, сприяти участі у конкурсі без наміру виконати обіцяне).
Відповідальність за втягнення малолітнього чи неповнолітнього в заняття проституцією чи примушування їх до заняття проституцією за цією статтею має наставати незалежно від того, чи вчинені такі дії з використанням обману, шантажу, уразливого стану зазначених осіб або із застосуванням чи погрозою застосування насильства, використанням службового становища, або особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності (п. 2 Примітки до ст. 303 КК).
Вчинення злочину щодо малолітнього (неповнолітнього) означає, що злочин вчиняється щодо визначеного потерпілого. Малолітній – це особа, якій не виповнилося 14 років, неповнолітній – особі, якій не виповнилося 18 років. Ця кваліфікуюча ознака наявна тоді, коли винний достовірно знав, що, зокрема, втягується у проституцію особа, яка є малолітньою (неповнолітньою), або припускав це, або за обставинами справи повинен був і міг це усвідомлювати.
Якщо разом із сутенерством чи втягненням (примушуванням) особи в заняття проституцією вчинюються й інші більш небезпечні злочини, такі дії винних кваліфікуються за відповідними частинами ст. 303 КК та статтями, якими передбачено відповідальність за інші злочини (наприклад, статті 115, 121, 152, 153 КК).
Кваліфікація втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність (ст. 304 КК). При кваліфікації цього злочину має практичне значення правильне встановлення відповідних потерпілих від нього.
Потерпілими від цього злочину є неповнолітні або малолітні особи незалежно від статі. Хоча в диспозиції кримінально-правової норми згадується про одного з потерпілих у множині – «втягнення неповнолітніх», кримінальна відповідальність настає і в разі втягнення одного неповнолітнього у злочинну діяльність, у пияцтво, у заняття жебрацтвом, азартними іграми.
Якщо моральний розвиток неповнолітніх (малолітніх) не ставиться в небезпеку заподіяння йому шкоди і при цьому відсутня суб’єктивна спрямованість дій винного на даний об’єкт, учинений злочин не підпадає під дію ст. 304 КК. Наприклад, при використанні немовляти під час заняття жебрацтвом; при обманному використанні неповнолітнього для виконання дій, що сприяють вчиненню дорослою особою злочину, коли неповнолітній цього не усвідомлює.
Поняття ознак складу злочину та питання кваліфікації роз’яснюються в ППВСУ «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» від 27 лютого 2004 р. № 2.
При кваліфікації втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність має важливе практичне значення встановлення окремих форм об’єктивної сторони складу: 1) втягнення у злочинну діяльність; 2) втягнення у пияцтво; 3) втягнення у заняття жебрацтвом; 4) втягнення у заняття азартними іграми.
Так, згідно з п. 5 вказаної ППВСУ, під втягненням неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність треба розуміти певні дії дорослої особи, вчинені з будь-яких мотивів і пов’язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь в одному чи декількох злочинах або займатись іншою антигромадською діяльністю. Втягнення завжди передбачає наявність причинового зв’язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії.
Під втягненням у пияцтво слід розуміти умисне схиляння неповнолітнього у будь-який спосіб до систематичного вживання спиртних напоїв, збудження у нього такого бажання (спільне вживання спиртних напоїв, умовляння їх вжити, пригощання ними, дарування, розрахунок ними за виконану неповнолітнім роботу тощо). Той факт, що неповнолітній, незважаючи на такі дії, не вживав спиртних напоїв, так само, як і ступінь його сп’яніння, на кваліфікацію дій винної особи не впливають. Різночасне споювання різних підлітків також не можна кваліфікувати за ст. 304 КК. Але така кваліфікація є виправданою у випадках, коли в організованих дорослим групових пиятиках бере участь один і той же неповнолітній.
Втягнення у заняття жебрацтвом – це умисне схилення неповнолітнього у будь-який спосіб до систематичного випрошування грошей, речей, інших матеріальних цінностей у сторонніх осіб як самостійно неповнолітнім, так і спільно з дорослими особами. Схилення може виявлятись у підмовленні або примушуванні неповнолітнього до самостійного заняття такою антигромадською діяльністю або в залученні його до участі в ній разом з дорослим.
Під втягненням у заняття азартними іграми розуміється умисне схилення неповнолітнього у будь-який спосіб до систематичної гри на гроші чи інші матеріальні цінності, при якій виграш залежить від випадковості (у карти, рулетку, «наперсток» та ін.).
До числа азартних ігор не належать державні лотереї.
Якщо втягнення неповнолітнього в заняття злочинною діяльністю, азартною грою, жебрацтвом є способом їх експлуатації з метою отримання наживи, то дії дорослого кваліфікуються за статтями 105 КК та 304 КК. Відповідальність дорослих за втягнення неповнолітніх до заняття проституцією передбачена ст. 303 КК.
Вживання спиртних напоїв, заняття жебрацтвом або азартними іграми визнаються систематичними, якщо вчинюються не менше трьох разів протягом нетривалого часу.
Серед різноманітних способів втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність (обіцянкою грошей, подарунків, розваг та ін.; обманом; залякуванням і погрозами заподіяти матеріальну шкоду, зганьбити в очах однолітків; розпалюванням почуттів помсти, заздрості або інших негідних спонукань; пропозицією або переконуванням вчинити злочин; підкупом, обіцянкою збути викрадене, даванням порад про місце та спосіб вчинення злочину або приховання його слідів; розпиттям спиртних напоїв з неповнолітнім з метою полегшити схилення його до вчинення злочину тощо) найбільш небезпечним є примушування до вчинення конкретного суспільно небезпечного діяння.
При досудовому розслідуванні предметом доказу є зазначені способи (спосіб) втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, які слідство повинне також обов’язково встановити. Однак слідчі іноді належним чином цього не роблять і у постанові про пред’явлення обвинувачення не зазначають, які конкретно дії вчинила доросла особа для втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність. Це призводить до постановлення судами щодо дорослих осіб виправдувальних вироків за ст. 304 КК за недоведеністю їх участі у вчиненні злочину.
Приклад: Вироком Хорольського районного суду Полтавської області від 20 лютого 2002 р. виправдано С., який обвинувачувався за ст. 304 КК України. Причиною виправдання стало неконкретне обвинувачення, оскільки слідчий у постанові про пред’явлення обвинувачення за ч. 3 ст. 185 і ст. 304 КК України зазначив, що С., знаючи неповнолітніх Б., Н. і Х., за попереднім зговором з ними вчинив крадіжку майна.
Для кваліфікації слід правильно встановлювати момент закінчення злочину. Злочин, відповідальність за який передбачена ст. 304 КК, вважається закінченим з моменту здійснення дорослою особою дій, спрямованих на втягнення неповнолітнього (малолітнього) у злочинну або іншу антигромадську діяльність, незалежно від того, чи вчинив неповнолітній злочин або інші антигромадські дії.
При кваліфікації цього злочину певні особливості мають ознаки суб’єкта злочину, який згідно з п. 4 ППВСУ «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» від 27 лютого 2004 р. № 2, є особа, яка на момент вчинення злочину досягла 18-річного віку. Однак після змін, унесених до ст. 304 КК, визначення суб’єкта злочину потребує уточнення. При цьому суб’єктом за ч. 1 та ч. 2 (вчинення злочину щодо малолітньої особи) можуть бути лише чужі неповнолітньому (малолітньому) люди. Лише при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 304 КК, спеціальним суб’єктом – батьком, матір’ю, вітчимом, мачухою, опікуном чи піклувальником, або особою, на яку покладено обов’язки щодо виховання потерпілого чи піклування про нього, можна вести мову про близьку до потерпілого особу.
При кваліфікації цього злочину певні особливості має суб’єктивна сторона злочину, яка характеризується прямим умислом. Під час досудового розслідування необхідно з’ясовувати, чи усвідомлювала доросла особа, що своїми діями втягує неповнолітнього (малолітнього) у вчинення злочину або іншу антигромадську діяльність. Також необхідно враховувати, що кримінальна відповідальність за зазначені дії настає як у разі, коли доросла особа знала про неповнолітній (малолітній) вік втягуваного, так і тоді, коли вона за обставинами справи повинна була або могла про це знати.
Кваліфікуючими ознаками є вчинення зазначених дій: 1) щодо малолітньої особи; 2) батьком, матір’ю, вітчимом, мачухою, опікуном чи піклувальником, або особою, на яку покладено обов’язки щодо виховання потерпілого чи піклування про нього (ч. 2 ст. 304 КК).
Дії опікунів і піклувальників, котрі, зловживаючи опікунськими правами, з корисливою метою втягнули неповнолітніх підопічних у антигромадську діяльність, не слід додатково кваліфікувати за ст. 167 КК; такі охоплюються ч. 2 ст. 304 КК.
Батьки, опікуни, піклувальники, інші особи, які були зобов’язані за рішенням суду сплачувати кошти на утримання неповнолітніх дітей, але злісно ухилялися від цього або не виконували обов’язків по догляду за дітьми і втягували останніх у вчинення злочинів чи іншу антигромадську діяльність, за наявності до того підстав мають нести відповідальність за сукупністю злочинів – за відповідною статтею КК, якою передбачено відповідальність за втягнення неповнолітніх у таку діяльність (ч. 2 ст. 304), та за ст. 164 чи ст. 166 КК.
При кваліфікації слід правильно відмежовувати втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність від інших злочинів та адміністративних правопорушень.
Так, слід відмежовувати склад злочину, передбачений ст. 304 КК та ст. 150-1 КК. Якщо порівняти норми щодо ознак потерпілого, то напрошується висновок про суттєві відмінності. По-перше, за ст. 150-1 КК потерпілий є малолітньою особою (до 14-річного віку), а за ч. 1 ст. 304 КК – неповнолітнім (до 18-річного віку), хоча в ч. 2 ст. 304 КК вже згадується й про малолітнього. Тобто ця відмінність має досить умовний характер. По-друге, вважаємо, основною відмінністю є те, що за ст. 1501 КК потерпілий, внаслідок свого віку, не усвідомлює факту використання його як фактичного «знаряддя» для жебракування, а за ст. 304 КК – усвідомлює. При відмежуванні ознак суб’єктивної сторони ст. 150-1 КК та ст. 304 КК слід вказати на обов’язкову мету використання дитини для заняття жебрацтвом (для отримання прибутку), яка не характерна для втягнення неповнолітнього у жебрацтво.
Поодинокий випадок доведення неповнолітнього до стану сп’яніння тягне адміністративну відповідальність за ст. 180 КУпАП.
Згідно з п. 3 ППВСУ «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» від 27 лютого 2004 р. № 2, відповідальність дорослих осіб за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність встановлена не тільки ст. 304 КК, а й іншими статтями цього Кодексу (ч. 3 ст. 300, ч. 3 ст. 301, ч. 3 ст. 302, ч. 3 ст. 303, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317, статтями 323 і 324), котрі є щодо неї спеціальними нормами. У разі вчинення злочину, передбаченого спеціальною нормою, кваліфікувати дії винної особи ще й за ст. 304 КК не потрібно.
Втягнення неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність, вчинене службовою особою, яка при цьому зловживала владою чи службовим становищем або перевищила владу чи службові повноваження, за наявності до того підстав кваліфікується за статтею КК, якою передбачено відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність, і за відповідною частиною ст. 364 чи ст. 365 КК. При цьому вчинення неповнолітнім злочину, заняття іншою антигромадською діяльністю, його захворювання на алкоголізм чи наркоманію мають розглядатись як настання тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 365 КК).
За відсутності ознак втягнення дорослі особи, які вчинили злочини в групі з неповнолітніми, несуть відповідальність за співучасть у конкретних злочинах. Відповідальність за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність настає в разі вчинення ним хоча б одного злочину.
Якщо дорослий несвідомо допустив присутність неповнолітнього при вчиненні злочину, не маючи мети втягнення його у злочинну діяльність, то складу злочину, передбаченого ст. 304 КК, в цьому випадку не буде. Коли неповнолітній з власної ініціативи вчиняє злочин або приєднується до вчинення його дорослим, відсутнє діяння, про яке йдеться в ст. 304 КК.
При втягненні у вчинення злочину неповнолітнього, котрий досяг віку, з якого відповідно до ст. 22 КК може наставати кримінальна відповідальність, дії дорослого учасника злочину мають кваліфікуватися за статтями КК, якими передбачено відповідальність за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність і за вчинений разом із ним злочин.
Дії дорослого, який, не будучи співвиконавцем злочину, втягнув у нього неповнолітнього, кваліфікуються за відповідною статтею КК, якою передбачено відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, та за відповідною частиною ст. 27 КК (залежно від виду співучасті) і статтею цього Кодексу, якою передбачено відповідальність за вчинений неповнолітнім злочин.
Коли неповнолітній добровільно відмовився від вчинення злочину або не закінчив його (вчинив готування чи замах), дорослий несе відповідальність за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність і за співучасть у незакінченому злочині.
Якщо неповнолітній взагалі не робив спроби вчинити злочин і не готувався до цього, дорослий за наявності до того підстав притягається до відповідальності за втягнення його у злочинну діяльність і за готування до злочину, у вчинення якого намагався втягнути неповнолітнього.
